适用刑法第二百九十四条应注意的几个问题
发布日期：2004-08-08 文章来源： 互联网
刑法第294条规定的黑社会性质组织的犯罪是较之1979年刑法新增加的一种犯罪。在刑法没有对黑社会性质组织犯罪作专门规定以前，司法实践中对类似于黑社会性质组织的犯罪，是按一般共同犯罪或集团犯罪来处理的。如何正确认定黑社会性质犯罪，理论界和司法实践部门的很多专家、学者对此已作了深入的探讨。根据刑法第二百九十四条的规定，黑社会性质组织犯罪具体包括三个罪名：组织、领导、参加黑社会性质组织罪；入境发展黑社会组织罪；包庇、纵容黑社会性质组织罪。笔者仅就在司法实践中如何适用刑法第二百九十四条的规定，惩处黑社会性质组织犯罪和与之相关联的犯罪必须弄清的几个问题，谈点个人的认识。
一、黑社会性质组织与其他犯罪组织的联系与区别
刑法规定的犯罪组织除了一般共同犯罪外，主要是第二十六条规定的集团犯罪，第三十条规定的单位犯罪，第一百二十条规定的组织、领导、参加恐怖组织罪，第二百九十四条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪，第三百条规定的邪教组织犯罪。在司法实践中黑社会性质组织与恐怖组织、普通犯罪集团、单位犯罪，在犯罪客观表现方面有类似之处，要准确把握和区分不同的犯罪组织形式需要根据其个性特点进行分析。
第一，黑社会性质组织与恐怖组织。根据刑法第二百九十四条的规定，黑社会性质组织是指以暴力威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶、欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的犯罪集团。最高人民法院于2000年12月5日颁布实施的《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，对黑社会性质组织的构成规定了四个条件：①组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律。②通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力。③通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或为其提供非法保护。④在一定区域或行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。2002年4月28日，九届全国人大常委会第二十七次会议又正式通过了关于刑法第二百九十四条第一款的解释。该立法解释明确了“黑社会性质组织”应当同时具备四个特征：①形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；②有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；③以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；④通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。刑法第一百二十条规定的“恐怖组织”是指专门从事杀人、伤害、爆炸、绑架等暴力性的恐怖犯罪活动，与社会为敌，企图达到某种目的的犯罪集团。黑社会性质组织与恐怖组织同属于犯罪组织的范畴，二者在犯罪组织形式、犯罪手段方法、犯罪的客观表现上存在诸多相似之处。但其主要区别表现在：
一是犯罪的动机和目的不同，黑社会性质组织主要是为了追求经济利益，其实施的寻衅滋事、聚众斗殴，欺行霸市、欺压百姓，强拿硬要、故意伤害等等违法犯罪行为，是为了夺取更大的非法经济市场，攫取更多的非法经济利益。恐怖组织则是受意识形态的影响追求政治目的或为发泄对社会的不满，在特定的时期或一定区域内制造引起社会动荡或造成人们恐惧不安的事件。
二是侵害的客体不同，黑社会组织侵害的主要是社会管理秩序，该组织的成立直接危害的是社会管理机制，而恐怖组织侵害的是社会的公共安全，该组织的成立直接对社会造成威胁而引起人们恐惧。由于侵害的客体不同，也体现了二者的社会危害程度的不同。
三是犯罪所涉及的违法犯罪领域和表现方式不同，黑社会性质犯罪涉及的违法犯罪领域广，包括非法经营、强迫交易、敲诈勒索、走私、贩毒、洗钱、诈骗、赌博、控制卖淫、强收“保护费”，甚至抢劫、杀人、伤害等，其犯罪的表现形式多为公开化，通过暴力、威胁、欺骗、腐蚀等手段，公开进行欺行霸市、强买、强卖、垄断经营等。黑社会组织及其成员大多为人民群众所知晓。恐怖组织一般只涉及暴力犯罪，如爆炸、放火、绑架、投毒、杀人等，其实施犯罪一般是隐蔽的，其犯罪组织及其成员一般不为外界了解和掌握。
在司法实践中，黑社会性质犯罪与恐怖组织犯罪有可能出现相互渗透的情况，即某一犯罪组织兼具黑社会性质组织与恐怖组织的特征，不好区分和确定是何种组织形式，遇到这种情况可作为组织、领导参加黑社会性质组织罪与组织、领导、参加恐怖组织罪的想象竞合犯，依“从一重处断”的想象竞合犯的法律适用原则处理。
第二，黑社会性质组织与普通犯罪集团。根据刑法第二十六条第二款的规定，犯罪集团是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。该条文对犯罪集团的定义是比较抽象的。1984年6月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部在《关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》中，对认定犯罪集团的条件作了如下规定：①人数较多（三人以上），重要成员固定或基本固定。②经常纠集在一起进行一种或数种严重刑事犯罪活动。③有明显的首要分子。有的首要分子是在纠集过程中形成的，有的首要分子在纠集开始时就是组织者和领导者。④有预谋地实施犯罪活动。⑤不论作案次数多少对社会造成的危害或其具有的危险性都很严重。该司法解释对普通犯罪集团的特征应当说是作了比较全面的概括，至今仍应适用。根据刑法规定的犯罪组织的几种形态，其形成和发展的过程一般是由无特殊组织形式的犯罪团伙发展到普通犯罪集团，再发展到有组织犯罪（包括黑社会组织），普通犯罪集团是犯罪团伙的特殊表现形式；有组织犯罪是普通犯罪集团的特殊表现形式。根据刑法的规定只有组织、领导参加黑社会性质组织或恐怖组织的行为才单独构成犯罪，组织、领导、参加普通犯罪集团的行为并没有单独认定为犯罪。由于普通犯罪集团与黑社会性质组织在犯罪组织形式、内部分工、管理“制度”以及犯罪组织的相对稳定性方面没有明显的区别，在司法实践中难以区分。笔者认为黑社会性质组织与普通犯罪集团的划分可从三方面来分析。
一是实现犯罪目的的手段方法。黑社会性质组织犯罪的动机和目的一般是为了获取非法的经济利益；普通犯罪集团有的也是以占有财物为目的，如抢劫、诈骗、盗窃、走私、贩毒等，但二者实现其犯罪目的的手段和方法不同，前者主要表现为通过采取欺骗、腐蚀或暴力、威胁等手段来达到欺行霸市、垄断经营、强揽工程、逃避处罚获取非法经济利益的目的，暴力是实现其犯罪目的的一种手段或者说是后盾。而后者采取的手段比较单一，一般会根据其所从事的犯罪活动选择较为单一、固定的犯罪手段。如盗窃集团、走私集团、抢劫集团等。
二是有无公开的固定的势力范围，前者往往有较为固定的势力范围，其犯罪组织往往以某某公司、企业等名称出现，在一定区域内有较大的影响，能够控制某一行业或某一市场，在一定时期一定程度上能公然与正常社会分庭抗礼。人民群众或某些职能部门亦知道该组织及成员的情况。如浙江宁波的张畏、辽宁沈阳的刘涌等黑社会性质组织。后者没有自己的势力范围，其活动通常是秘密进行的，人们常常觉察不到它的存在，其组织和成员情况只有在其犯罪行为暴露后才有可能被人们发现或掌握，如张君等抢劫、杀人集团。
三是是否有“保护伞”。根据最高人民法院关于认定黑社会性质组织的几个特征的规定，“通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织或为其提供非法保护”是认定黑社会性质组织的条件之一，全国人大常委会通过的认定黑社会性质组织的四个特征中的第四条虽然没有把“保护伞”作为必要条件，但仍将其作为了一个选择条件，这就说明有无“保护伞”也是区分黑社会性质组织和普通犯罪集团的一个重要特征。作为黑社会性质组织在实现其犯罪目的的过程中，要采取多种手段方法实施多种犯罪，要有自己固定的势力范围，必定要通过拉拢、腐蚀党政官员或参与政治寻找庇护和靠山，以掩饰其犯罪活动和行为的非法性。从目前所破获的黑社会性质组织犯罪案件看，其组织、领导者大多挂有各种各样的头衔，如有的是人大代表，有的是政协委员等等。而普通犯罪集团一般不会也不需要寻求保护伞。在司法实践中，对于那种正在寻找“保护伞”的情况，能不能认定为已有“保护伞”，认识上存在分歧。笔者认为，根据全国人大常委会的立法解释，“保护伞”不是黑社会性质组织成立的必要条件。
第三，黑社会性质组织与单位犯罪。前面谈到了黑社会性质组织的外在表现形式往往也冠之某某公司、企业名称，而单位犯罪也是以单位名义所实施，那么只要具备黑社会性质组织的几个特征，即可以认定为黑社会性质组织，否则以单位名义实施什么犯罪就认定什么罪，且刑法对单位犯罪在分则条文中有明确的规定。
二、参加黑社会性质组织罪的认定
根据刑法第二百九十四条第一款的规定，参加黑社会性质组织罪的犯罪主体在行为表现方式上有两种情况：一是积极参加的；二是其他参加的。由于黑社会性质组织犯罪是一种直接故意犯罪，那么，行为人主观上的直接故意是认定构成该罪的前提。司法实践中如何认定行为人明知某种组织是黑社会性质组织，比较难把握。黑社会性质组织罪是刑法规定的一种犯罪，黑社会性质组织是一个法律术语，非一般人所了解，且该组织的构成要件更是常人不可知的。那么其对组织性质的“明知”可以确定该组织是属于一种“非法组织”的范畴。判断行为人是否“明知”，可综合以下情况分析：①行为人在未参加该组织前是该组织机构（公司、企业等）的工作人员，对该组织的违法犯罪活动有所了解；②行为人是该组织主要成员（组织者、领导者）的亲属、朋友、同学、同乡等，相互熟悉了解，且经常在一起吃喝玩乐，进而发展到共同进行违法犯罪活动；③行为人明知该组织主要成员是当地一霸，因个人的违法犯罪事实或隐私被该组织所掌握，出于无奈只好同流合污；④行为人曾与该组织发生过斗殴，失败而投靠该组织。即在“黑吃黑”过程中被对方吞并的情况。对于“积极参加者”我们可以从两方面来认定：一是明知该组织是非法组织而要求参加该组织，并履行了加入手续，或者已口头、书面明示加入的，二是虽未履行什么手续，但在该组织的其他违法犯罪活动中表现积极或起了主要作用。对于“其他参加者”也要分两种情况来认定，一是明知该组织是非法组织，而被邀请参加；二是明知该组织是非法组织而被胁迫参加。如果行为人事前不知道是非法组织，事后才知道是非法组织或黑社会性质组织，根据客观情况和其主观判断能力他也不应当知道的则表明其主观上没有犯本罪的故意，不能认定其参加黑社会性质组织罪。如果行为人事后知道所加入的组织的性质仍继续参加不退出的，甚至参加该组织其他违法犯罪活动的，应认定构成本罪。在司法实践中对于“其他参加者”在没有参加该组织其他犯罪活动的情况下，要单独认定构成黑社会性质组织罪很困难，我们应从严把握。从刑法规定对“积极参加”和“其他参加的”不同量刑幅度看，也明确体现了对“其他参加者”的从轻精神。
三、包庇、纵容黑社会性质组织罪与近似犯罪的区分
刑法第二百九十四条第四款规定国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第五条对什么是“包庇”行为，什么是“纵容”行为作了明确的规定，所谓“包庇”是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发、指使他人作伪证、帮助逃匿，或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。所谓“纵容”是指国家机关工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为。根据该解释的规定，包庇、纵容黑社会性质组织罪与刑法第二百零五条、三百零六条、三百零七条、三百一十条、三百九十八条、四百一十七条存在法条竞合情况，特别是与第三百零七条妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪，第三百一十条窝藏、包庇罪，第三百九十八条泄露国家秘密罪，第四百一十七条帮助犯罪分子逃避处罚罪等在犯罪的客观方面没有什么区别。认定行为人的行为构成包庇、纵容黑社会性质组织罪，必须同时具备两个条件。一是行为具有国家机关工作人员身份。国家机关工作人员是指在党政机关、权力机关、政协机关、检察机关、审判机关、军队中依法执行公务的人员。包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪主体是特殊主体，即只能是国家机关工作人员，否则不构成本罪。二是行为人是为黑社会性质组织而实施了法律和司法解释所规定的行为。如果不是为黑社会性质组织或不明知是为黑社会性质组织实施了上述行为，即使主体身份相符，也不能以本罪论处。如行为人只是为一般的犯罪分子通风报信故意泄露了国家秘密或实施了帮助犯罪分子逃避处罚的行为，虽然行为人是国家机关工作人员，但亦只能按故意泄露国家秘密罪或帮助犯罪分子逃避处罚罪来定罪处罚。对行为人是否明知是黑社会性质组织的认定，应有充分证据来证明，不能简单推断，避免当事人纠讼，以维护执法的严肃性。
