推荐理由：
      现在我国司法实务中都不认可末位淘汰的做法，但是不减末位淘汰对企业的吸引力，有些企业想方设法想将末位淘汰合法化，人为地限定考核等级比例，然后将最后等级与不胜任工作挂钩，就是其中做法之一。最高人民法院审判委员会讨论通过2013年11月8日发布的这个案例狠狠地打脸了对这种做法，值得企业警惕！


基本案情
　　2005年7月，被告王鹏进入原告中兴通讯（杭州）有限责任公司（以下简称中兴通讯）工作，劳动合同约定王鹏从事销售工作，基本工资每月3840元。该公司的《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进；S、A、C（C1、C2）等级的比例分别为20%、70%、10%；不胜任工作原则上考核为C2。王鹏原在该公司分销科从事销售工作，2009年1月后因分销科解散等原因，转岗至华东区从事销售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王鹏的考核结果均为C2。中兴通讯认为，王鹏不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。
　　2011年7月27日，王鹏提起劳动仲裁。同年10月8日，仲裁委作出裁决：中兴通讯支付王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。中兴通讯认为其不存在违法解除劳动合同的行为，故于同年11月1日诉至法院，请求判令不予支付解除劳动合同赔偿金余额。

　　裁判结果

　　浙江省杭州市滨江区人民法院于2011年12月6日作出（2011）杭滨民初字第885号民事判决：原告中兴通讯（杭州）有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付被告王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。宣判后，双方均未上诉，判决已发生法律效力。

　　裁判理由

　　法院生效裁判认为：为了保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。原告中兴通讯以被告王鹏不胜任工作，经转岗后仍不胜任工作为由，解除劳动合同，对此应负举证责任。根据《员工绩效管理办法》的规定，“C（C1、C2）考核等级的比例为10%”，虽然王鹏曾经考核结果为C2，但C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，所以，中兴通讯仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。虽然2009年1月王鹏从分销科转岗，但是转岗前后均从事销售工作，并存在分销科解散导致王鹏转岗这一根本原因，故不能证明王鹏系因不能胜任工作而转岗。因此，中兴通讯主张王鹏不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向王鹏支付经济补偿标准二倍的赔偿金。


     法律分析
    《劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。以此为由解除劳动合同的，用人单位无须支付经济补偿。可见以此为由解除劳动合同的，必须符合如下条件：第一、劳动者不能胜任工作；第二、经过培训或者调整工作岗位；第三、仍然不能胜任工作，这里的不胜任工作，在培训情况下，是指不胜任原工作，在调整工作岗位时，是指不能胜任新工作。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，本案中，中兴通讯应当就本案符合上述规定情形负举证责任，否则将承担举证不能的不利法律后果。
第一、王鹏是否不能胜任原工作？本案中，尽管中心通讯的《员工绩效管理办法》规定了“不胜任工作原则上考核为C2”，但是根据“S、A、C（C1、C2）等级的比例分别为20%、70%、10%”的规定分析，每一次考核结果必然有10%的销售人员进入C2等级，这实际上是变相的末位淘汰。中兴通讯仅凭该考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作。聪明的中心通讯这只狐狸没有瞒过法官的火眼金睛。
第二、是否经过培训或者调整工作岗位？本案中，虽然2009年1月王鹏从分销科转岗，但是转岗前后均从事销售工作，并且是因为分销科解散导致的，故不能证明王鹏系因不能胜任工作而转岗。因此，中兴通讯主张王鹏不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足。
综上，中兴通讯解除劳动合同不符合法律规定，构成违法解除劳动合同，应当依法向王鹏支付经济补偿标准二倍的赔偿金。
 


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