民事诉讼侵害阻断制度释义及其必要性分析
一、问题的提出
依我国民法的传统理论，侵权行为产生侵权民事责任，而民事责任的承担以义务的确定为前提，故通常只能在判决确定了实体权利义务关系之后才能对侵害权利的行为采取措施。在此之前，权利人必须得忍受侵害的继续，即使是可能遭受难以弥补的损害也不能有所作为。这种无奈的情形不仅在道义上有失公正，在实际结果方面，也会使原告即使胜诉，诉讼所得也会因诉讼中持续扩大的损害而抵消，因为法院判决的数额只能限定在当事人于诉讼开始时提出的诉讼请求之内。又，损害结果是判断侵权成立的主要构成要件，因此受害者只能对已经完成的侵权或进行中的侵权申请救济，对于尚未发生但又极有可能发生的危害行为缺乏有效的预防措施。任由损害的发生，固守事后救济的模式，违背了对权利应有的保护之道，有违公平正义之理，还会造成社会资源的极大浪费。有必要设立一种在判决前甚至侵害行为发生之前阻止其发生或者继续发生的机制。
为了避免因债务人转移、隐匿、毁损或其它针对财产的侵害行为对权利造成的损害，我国设立财产保全制度来制止债务人在判决前对财产进行处分，以保障法院作出的给付金钱和物的判决能够顺利执行。禁止处分的财产范围包括债务人的一般财产和争执的标的物。尽管财产保全制度在实施多年以后，逐渐暴露出一些问题，也遭到理论界的不少诟病[1]，不过就对债权人金钱和标的物请求的保护而言，它仍然是有效的，也是充分的。但财产保全在直接针对侵害本身的制止或排除等方面则显得无能为力。也就是说，对财产的查封、扣押和冻结并不能够有效地制止侵害的发生或者继续。因为行为人在实施某种行为之前通常会进行权衡，权衡的结果是，总会有一些人并不在乎财产被查封或者被扣押，也不在乎账户被冻结，却仍然要实施侵害行为的状况存在。因此，为了避免债权人在诉讼中因侵害的发生或者继续而遭受难以弥补的损害，有必要针对判决前的侵害专门设立一种制度，其基本原理是：在作出实体判决之前，申请人可以请求法院命令相对人暂时停止某种争议中的行为或者状态，避免申请人的利益可能遭受难以弥补的损害，最终达到保护申请人权利的目的。
二、制度设立的必要性
1991年《中华人民共和国民事诉讼法》采用的“财产保全”概念在2007年法律修订时得以沿用，这表明保全措施的适用仍然被限定在对财产采取保护性措施的领域。但是，要求在诉前或者诉讼中暂时停止侵害的需求在社会生活中客观存在。为了弥补法之不足，实务部门通过“需要立即停止侵害、排除妨碍，立即制止某项行为”的案件可以先予执行的司法解释来尽可能及时的保护债权人的利益[2]，但囿于先予执行只能在诉讼中提出，权利人无法获得诉前的保护。而且，先予执行案件对“权利义务关系明确”要件的要求也与当事人希望采取紧急措施制止侵害发生或者继续发生的迫切需求不符合。
随着经济发展和对外开放，直接针对侵害行为作出禁止性规定的迫切需要首先出现在海事诉讼领域。海事案件的特点使得海事诉讼的审理迫切需要与国际社会的普遍做法相一致。因此，我国1999年颁布的《海事诉讼特别程序法》规定了强制令制度，强制被申请人实施或禁止实施某项行为。但事实上，除那些与海事案件有关的人和少数研究人员之外，普通的内地法院及民众很少有人会对海事诉讼发生兴趣。这样，强制令的规定必然难以引起国内的普遍关注[3]。
继海事领域之后，知识产权领域的类似需求逐渐显现。当“Made in China”的产品畅销国外的时候，我国政府感受到了加入世界贸易组织（WTO）的迫切需要。加入的前提是接受并履行它的规则（当然，申明保留的除外）。为了履行对WTO的承诺，在知识产权领域，按照WTO附件TRIPs （《与贸易有关的知识产权协议》）的要求，我国先后于2000年和2001年完成了对《专利法》、《商标法》、《著作权法》的修改，修改中一项很重要的制度就是增加了对知识产权的特殊司法保护：知识产权人或者与知识产权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施[4]。
以上述立法及各自的司法实践为考察对象，我们可以得出的结论为：我国关于侵害阻断制度的立法规定虽不能说是空白，但规定本身无法满足人们合理的权利保护需求。这主要表现为三个方面：
第一，适用范围极其狭窄，局限于海事诉讼和侵犯著作权、专利权和商标权的领域，而与普通民众生活联系紧密的传统侵权案件、劳动关系案件、环境污染案件等领域的诉求无法获得保护。即使是侵犯知识产权的案件，也仅限于停止侵犯专利权、商标权和诉前停止侵犯著作权的案件，其它种类的知识产权诉讼，仍然处于一边坐等法院对已经发生的损害作出判决，一边坐视损害继续发生却无可奈何的状态。而在英、美或者德国、日本，判决前阻断侵害的法律适用于广泛的领域，尤其是在继续性法律关系的案件中。例如，对子女监护权的争执、侵犯人身权、有关相邻关系、禁止公司董事长行使职务、劳动关系、演艺合同等不涉及财产占有侵害方面的纠纷，都存在法院禁止或强制某种非财产处分行为的判例。
第二，法律规定的内容零散、不成体系，缺乏基本制度方面的概括性规定以及操作程序的具体规定。已有的立法规定，在很大程度上是一种应急措施，对于制度设立的必要性缺乏充分的认识，程序设计缺乏合理性论证，制度本身以及与其它制度之间的协调、整合等未有综合的考虑，导致已有的规定难以达到充分保护权利人利益的目的。以海事强制令的规定为例，《海事诉讼特别程序法》第56条规定了作出海事强制令应当具备“具体的海事请求、侵害行为以及情况紧急、不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大”的条件，却并没有关于证据运用和证明程度的任何规定，也没有给予被申请人陈述意见的机会。而且，“将造成损害或者使损害扩大”的适用条件与国外相关制度中“将造成难以弥补的损害”相比较，恐怕会失之宽泛，造成申请人轻易就可以获得强制令，进而对被申请人的利益造成严重的影响，也增加了裁定错误的风险。对财产保全措施的准用无法契合对侵害行为本身发生作用的要求，因而在适用中也会出现尽管对被告的财产采取了一定保全措施，但损害仍然继续发生的情形。
第三，简单的规定在司法实践中被更加简单地加以运用，演变为“申请—申请人担保—法院裁定准许”的简单操作模式。由于海事诉讼和知识产权案件均涉及巨大的经济利益，这种仅凭单方申请甚至无需对申请进行任何审查的简单裁定方式，对被申请人的合法利益造成了损害[5]。
三、侵害阻断制度的界定
在认识到有必要设立一种制度来制止判决前发生或者继续发生的侵害之后，我国理论界有学者提出了“行为保全”的概念来概括这项制度：“保全的客体不限于财产，还包括行为，行为保全是各国立法的通例。”{1}21此后，“行为保全”开始在一定范围内为人们使用[6]，但如何定义却一直没有统一。除此概念之外，间或有“禁令”、{2}17-25 “临时禁令”、{3}7-11临时（性）救济措施”{4}427 -488等概念出现。
（一）对“行为保全”等概念的反思
之所以至今未能获得普遍的承认，是因为“行为保全”这个词语本身是不甚准确的。依照通常的认识，概念是思维的基本形式之一，反映客观事物的一般的、本质的特征，{5}438而“行为保全”这个概念则是一个在语义理解上让人产生困惑的用语。在我国的词典上，保全乃是“保护使之不受损失”之意。{6}217那么，套用此定义而从文意上解释我国立法中已有的诸保全概念，可以得出如下的表述：财产保全即为保护财产使之不受损失；而证据保全当然就是保护证据使之不受损失了。在这两个法律概念上，通俗、形象的词语解释淡化了法律术语的晦涩，方便了人们对专业词汇的理解。但是，如果我们用同样的方法来解释行为保全，那么就会得出“保护行为使之不受损失”的结论。而这样的结论，至少有两方面的不妥：第一，行为本身是无所谓损失的；第二，行为保全中的行为是一种侵害权利的行为，因此，行为保全的目的是要制止这种行为，而“保全”却是要将它“保护”起来。这实在是令人匪夷所思。
也许可以对诉讼保全相关的概念重新定义，而取得对“行为保全”这一词语的认可。财产保全是对一定的财产采取保护性措施，以使判决生效后得到顺利执行。判决是针对财产做出的，财产是当事人请求的内容，当事人对财产的请求是因为当事人对财产享有请求权，因此，财产保全就是“保护财产请求权使之不受损失”，而行为保全就被解释为“对行为请求权的保全”—“保护行为请求权使之不受损失”。这样的解释在语义上是没有问题的，但却无法找到相应的理论依据。因为无论是在民法还是民事诉讼法的领域，都不存在“财产请求权”和“行为请求权”的概念。民法理论中有的只是“不作为请求权”、“物的返还请求权”、“侵权损害赔偿请求权”、“债权请求权”等等。为什么没有一个与“不作为请求权”相对应的“作为请求权”？这是因为作为的范围比较广泛，既可以是以“给”为特征的作为，也可以是以“为”为特征的作为。“给”和“为”不仅仅在请求对象方面各有不同，更主要的是“给”或“为”的请求可以来自不同的权源，从而具有了不同的性质。例如，返还财产和交付合同标的物，二者均表现为“给”的行为，但前者源于物权请求权而后者源于债权请求权；排除妨害和加工承揽，二者均表现为“为”的行为，但同样一个是源于物权请求权而另一个源于债权请求权。这些具有不同性质和请求对象的“作为请求”既然源自不同的请求权，那么这些请求权就不能以“作为请求权”来概括。这样，既然不存在“作为请求权”，也就不存在“行为请求权”，当然也就无所谓“行为请求权的保全”了。除了概念本身在语义或者逻辑方面的问题之外，近几年出版的教科书对“行为保全”的定义有着明显的财产保全定义的影子：“对于非财产权的请求，因债务人的行为或者其它原因，可能使判决不能执行或者难以执行的，债权人可以向人民法院申请制止某种行为或者要求作出某种行为的保全”；{7}162“行为保全，是指为了临时救济当事者和利害关系人以及保证判决或裁决的执行，由法院在审理结束之前以一定的命令或禁令要求被申请人（执行义务人）为一定的作为或不作为的一项程序活动”；{8}“对于作为或不作为请求的案件，为了保证将来判决的执行或者避免损失的扩大，由利害关系人在诉讼前或者诉讼过程中向法院申请责令被申请人为一定行为或不为一定行为的强制性措施”；{9}“行为保全是对行为采取的保全措施，通过责令当事人为一定行为或不为一定行为来达到保全目的”。{10}205-206
上述定义至少有两个我们必须回答的问题。第一，所谓的“行为保全”，目的是否在于“为了保证判决的执行”？第二，是否诉讼中所有“向法院申请责令被申请人为一定行为或不为一定行为”的请求都是“行为保全”？第二个问题，涉及侵害阻断制度与财产保全的区别，笔者将在下文详加论述。在这里我先回答第一个问题。
可以说，“行为保全”存在的基础是为了避免在判决前因侵害的发生或者继续而给申请人造成难以弥补的损害。在判决前是否停止侵害行为与判决结果的执行之间并没有直接的关系。判决的执行是对金钱、物或者行为的执行，对金钱的执行以被执行人有充足的可供执行的财产为前提，对物的执行以标的物的客观、完整的存在为前提，对行为的执行只需行为是可以执行的即可。由于对金钱和物的判决可能会因为金钱或者物的被转移、灭失或者藏匿而无法获得执行，因此在遇有此种情形发生时就有必要对责任财产或标的物采取保护性措施，目的在于确保判决生效后可以顺利执行。但是，对行为的执行不同。行为义务是否能够通过强制执行顺利实现，与行为是作为还是不作为、是可替代的行为还是不可替代的行为有关，而与判决前是否制止侵害行为无关。即使判决前没有制止侵害行为，履行特定行为义务的判决也可以通过执行措施的运用获得实现。反过来，即使是判决前采取了措施暂时制止了侵害行为，也并不表明在判决的执行过程中被执行人不会阻挠判决的执行。由此可见，判决前暂时制止侵害行为只是为了避免因侵害的发生或继续而导致损害的扩大，而与将来的判决是否可以顺利执行没有必然的关系。
除行为保全之外，尚有“禁令”、“临时禁令”、“临时救济措施”以及“强制令”和“制止令”等概念“禁令”是英美法系一项重要的制度，有着非常广泛的适用领域，在国际上已经具有特定的含义，无法适应于我国的诉讼保全领域以及承认财产保全独立存在的立法体例。“临时救济措施”也是基于同样的原因。英美法的“临时性救济措施”包括“扣押、冻结、中间禁令”等等形式，并非只适用于对特定行为的制止。强制令和制止令本身是英美法系禁令的另一种分类方法，但在我国现有的适用中，有的是专门适用于知识产权领域制止侵害行为的命令，成为与行为保全相并列的概念，{7}165有的是根据法律的规定限定在海事诉讼的领域。{11}36-39笔者以为，强制令和制止令的适用范围并不局限于这两个领域，也不仅仅是在对侵害行为进行制止的场合才适用，在财产保全程序中也可以适用。强制令和制止令是在保全程序中由法院发布的具体命令，是关于保全措施的命令，是财产保全和笔者所定义的侵害阻断制度的下位概念。
基于以上认识，笔者认为“行为保全”等概念均不能准确地反映出判决前对侵害进行阻断这种制度的本质特征，故而提出了侵害阻断的概念。
（二）“侵害阻断”释义
需要阻断的，为什么是“侵害”？“侵害”是指侵害权利的行为，主要是指侵权行为。“所谓侵害者指不法的加以限制或剥夺之谓。但是，绝对权的侵害只需不法行为已足，加害人有否故意过失在所不问。”{12}41“从字面看，你只要进入了他人的圈，即只要有了侵入事实，侵害行为即可确定，这里绝不再以什么主观状态、实际损害等为前提。” {13}22与侵害相近的概念有妨害和损害。我国《民法通则》第134条规定的侵权责任方式中有“停止侵害、排除妨碍”的概念。在普通的汉语文意中，妨碍具有“使事情不能顺利进行；阻碍”{5}386的含义，因此，在法律语境下，当“行为人的行为虽然没有直接侵害他人的合法权益，但却妨碍了他人的合法权利的行使和合法利益的实现”{14}721时，权利人就可以请求排除妨碍。《物权法》第35条将“排除妨碍”修改为“排除妨害”。由于“妨害”一词在现代汉语中的含义为“有害于”，因此，与排除妨碍相比较，排除妨害强调了“妨碍并有害于”的含义。“妨碍并有害于”强调了存在着阻碍权利行使的一种状态，但权利并不一定实际遭受了损失。遭受了实际损失的通常称为“损害”，因此损害与结果不可分离。既然侵害强调的是“进入他人的圈”，那么侵害对权利所造成的影响必定就会随着距离权利中心的远近而大致分为威胁、阻碍、受损三种程度，由此而形成对权利行使的消除危险、排除妨害、赔偿损失、等保护方式。因此，只有“侵害”这个概念才能准确地表达笔者所研究的阻断对象。
“阻断”，意即阻止和中断，是相对于彻底地停止、消除而言的。在现代汉语中，阻止的含义是通过外力的作用使之不能前进或停止行动；{5}1820而中断则意在中途停止或者断绝。{5}1762因此，阻断强调的是正在发展中的事物因外力的作用而被迫中途停止，具有外力性、临时性以及不确定性的特点。它既不是事物的自动停止，也不是事物发展的终结。阻断发生之后，事物是否会继续发展以及怎样发展，取决于各种因素相互作用的结果。此外，阻断所具有的中途停止的含义，表明阻断所希望的仅仅是事物的不再继续发展，而并非将事物恢复到未发生的状态或者通过积极的行为将已经产生的状态彻底消除。因此，阻断强调的是一种静态的关系，强调了对现状的维护。
需要阻断的不仅是侵害行为本身，还可以是侵害的状态和结果。侵害行为有一次性、持续性和继续性行为的区分。持续性行为是在一定时期内重复发生的行为，继续性行为则是一段时间内不间断发生的行为。尽管这两种行为有时难以区分，但在相对意义上，大多还是比较容易判断的。正在发生的持续性和继续性侵害行为会使权利人的权利遭受损害并因损害状态的持续或继续而导致损害结果扩大，因此有及时阻止的必要，对此无需作过多的讨论。问题在于一次性侵害行为是否可以申请阻断？美国一个判决认为，如果是已经发生并结束的行为，就不可以申请阻断。既然损害已经形成，也就没有加以阻止的必要了[7]。
笔者以为美国判例的做法是不妥当的。因为对于一次性侵害行为而言，尽管侵害行为本身已经结束，但它所造成的损害状态却可能在继续，对权利人利益的损害也可能是持续发生的。以倾倒废弃物为例。向土地上倾倒有毒废弃物可能是一次性的行为，但是有毒的废弃物会渗入到土壤、河流中，使周围居民的健康处于一种持续受损的状态。如果拒绝在实体判决前对此种现象进行救济，由于诉讼审理的时期难以预计，有时甚至是旷日持久，这样，权利人所可能遭受的损害无疑是巨大的。听任损害结果的扩大而不及时采取措施的做法显然是不利于权利人利益保护的。此外，权利人之所以主张权利是因为权利能够给他带来利益。同样，权利人对侵害权利的行为表示关注，也并非是对行为本身而是对行为会对他的权益所造成的影响的关注。损害结果的发生意味着权利人对利益的享有受到了不利的影响，而损害状态的持续造成了损害结果的扩大，这意味着权利人的收益将进一步减少。那么，为了实现对权利人利益的充分保护，当然就应当及时制止损害状态的延续以及损害结果的扩大。这样看来，无论是一次性侵害行为，还是持续性侵害行为，或者继续性侵害行为，只要可能造成持续性或继续性的损害状态，就可以适用侵害阻断制度以阻止损害状态的继续或者制止损害结果的扩大。
上面所论述的是正在发生或者已经结束的侵害行为。那么，对于尚未发生的侵害是否可以申请侵害阻断？以物权为例，当行为人的行为确实存在可能发生侵害他人物权的后果时，权利人可以要求消除危险。这是大陆法系民法理论中关于物权请求权的重要内容。因此，如果侵害行为尚未发生但很有可能发生的，并且情况紧急的时候，当事人可以及时向法院申请侵害阻断，要求消除对权利行使的威胁。英美法系的“Quiet Time”禁令针对的也是这种“很有可能”发生的情形。
对侵害权利的行为或状态进行制止、除去权利行使的妨害状态的和消除权利行使面临的危险状态这三种需求，是权利行使的必然要求。当权利受到侵害或者侵害威胁的时候，为了及时制止侵害的发生或者继续，避免权利人的利益遭受难以弥补的损害，权利人就可以在判决前向法院申请暂时命令被申请人实施或者不实施某种行为。由于是在实体权利义务关系尚未查清的前提下作出的命令，因此对被申请人行为的限制只能持续较短的一段时间，而且，这种限制是通过法院公权力的运用来实现的，充分体现了“阻断”所要求的暂时性和外力性的特点。
综上所述，只有侵害阻断的概念才能准确地表达对及时预防和制止侵害行为及其效果的强烈需求，同时也揭示出制度本身在事物发展过程中起作用的特点，因此，“侵害阻断”这一词语是恰当的。这样，所谓侵害阻断，就是申请人为了避免自身权利因受到侵害而遭受难以弥补的损失，申请法院在判决前责令被申请人采取一定的措施停止对权利的侵害以维持双方法律关系现状的制度。
（三）阻断侵害与财产保全的区别
我们现在回答上文提出的第二个问题：是否诉讼中“向法院申请责令被申请人为一定行为或不为一定行为”的请求就是“行为保全”？设例一：原告与被告共处一院，原告从外进入自己的家中需要经过被告的门前。后双方因琐事发生纠纷。被告为了报复原告，就在原告回家的必经路上修建一座围墙，禁止原告通行，致使原告一家只能通过攀爬临时的木梯并翻越后墙出入。原告向法院提起诉讼，要求法院判令被告拆除围墙以保护自己的通行权。但由于诉讼的审理需要一些时日，而原告一家所面临的侵害是现实并且急迫的。因此，原告可以在法院作出判决之前向法院申请责令被告拆除该围墙。
设例二：原告与被告签订工程承包合同，由原告承建某高速公路，合同就标的、工程款、给付方式、给付时间等内容进行了约定。工程完工后，双方对工程款进行了结算。结果被告在支付原告工程款的五分之三后，对于剩下的五分之二部分拒绝支付。原告向法院提起诉讼，要求被告支付拖欠原告的工程款。在案件审理过程中，原告申请法院冻结了被告的某银行账户[8]。
设例三：原告与被告签订一份《合作协议》，约定甲乙双方各投资10万元销售某品牌白酒。协议中就双方合作的方式、利润分配等条款作出了规定。合作期间，共进货3402件并由被告销售了部分白酒，所得款项并未交给原告。后来，被告自行组织人员从原告仓库运走白酒1538件。原告认为自己对其中的1394件白酒享有所有权，遂诉至法院要求被告归还。在诉讼中，为了防止被告处分这些白酒，原告申请法院将它们扣押[9]。
在上述三个案例中，原告在诉讼中向法院提出的保全请求，在外观上均表现为要求法庭命令被告为一定行为或不为一定行为：命令被告拆除围墙、命令被告不得转移账户资金、命令被告不得处分白酒。尽管如此，但实质上，这些行为在性质上是不同的。第一，拆除围墙的行为是“为”的行为：行为本身是民事法律关系中的民事义务以及被诉和本案审理的对象；转移资金、处分白酒的行为本身并非发生纠纷的民事法律关系中的民事义务，因此也并非被诉和本案审理的对象。真正的对象是它们所要保障实现的、原民事法律关系中“给”的行为。第二，在设例一中，原告在诉讼中要求被告实施的行为，正是本案诉讼请求中原告要求被告实施的行为，二者具有同一性，保全请求的实现就可以使本案诉讼请求提前实现或者在一定程度上提前实现；但是设例二和三中，原告在诉讼中要求被告实施的行为，并不是原告的本案诉讼请求，保全请求的实现并非意味着本案诉讼请求的实现。第三，命令被告拆除围墙是因为被告修建围墙的行为给原告的生活造成了严重的影响；命令冻结账户资金和禁止处分白酒，是因为被冻结的资金和被扣押的白酒是将来判决能否实现的关键，如果被告将资金转走或者将白酒处分，将导致原告要求给付货款或者特定标的物（白酒）的诉讼请求无法实现。这样看来，设例二和三的情形完全满足我国现有的财产保全的特点，而设例一中的请求，既然在性质与作用上不同于上述保全请求，适用情形又符合侵害阻断制度所具有的为了避免使权利人遭受重大的损失而申请法院停止侵害、排除妨害，因此，就是侵害阻断的请求。
财产保全和侵害阻断可以共存于同一个诉讼中。以著作权诉讼为例。原告向法院提起诉讼，称被告生产并销售盗版光盘侵犯了其著作权，因此请求法院：（1）判令被告停止生产和销售盗版光碟；（2）赔偿原告经济损失。在诉讼过程中，被告一方面继续生产该光碟，另一方面准备将财产转移并藏匿。遇有此种情形，原告可以向法院提出两项申请：第一，请求法院命令被告停止生产；第二，请求法院命令被告停止转移财产。在本案例中，停止生产和销售盗版光碟的请求是基于知识产权请求权直接提出的请求，诉讼中的请求与本案诉讼请求相同，目的是为了防止原告遭受难以弥补的损失，因此是侵害阻断的请求；而禁止被告转移财产的行为并非本案“给付金钱”的诉讼请求，本案审理的对象是“是否应该给付金钱”而不是“是否应该禁止转移”，同时，“禁止转移”的目的在于保障将来“给付金钱”请求的实现，因而是财产保全。
尽管财产保全在表面上也表现为禁止当事人实施某种行为—转移、隐匿、毁损、变卖等处分财产的行为，但这是为了保障物的返还占有或者保证金钱的支付而存在的。也就是说，禁止当事人实施行为的目的，在于对财产进行保护—保持金钱的充足或标的物的完整。禁止，只是达到这一目的所必需的手段而已。而侵害阻断所要求停止的行为，针对的是物权的非占有侵害或者对非物权的侵害，例如对相邻权和名誉权的侵害行为。这种行为不涉及财产的处分，行为本身就是当事人请求和法院裁判的目的。
区分侵害阻断和财产保全是必要的，因为它涉及到保全程序中的一系列问题。例如，被告是否可以通过提供担保的方式要求解除保全。一般的原则是，侵害阻断措施不会因为被告提供担保而解除，财产保全则不受此约束。根据我们前面所阐述的侵害阻断制度的基本运作原理，我们尝试着概括它与财产保全制度的区别：第一，二者的实体法基础不同。侵害阻断制度产生于停止侵害、排除妨害、消除危险请求权，财产保全产生于债权请求权和物权请求权中的返还财产请求权；第二，执行标的不同。侵害阻断的执行标的是行为，执行的过程表现为对侵害行为及其结果的预防和制止，财产保全的执行标的为本案讼争标的物或其它财产，执行的过程表现为对责任财产进行保护，即保持金钱的充足或标的物的完整；第三，执行措施不同。侵害阻断的执行措施采用终局执行中对行为的执行措施，具体需要法庭根据个案的不同情况加以确定，而财产保全的执行措施为查封、扣押、冻结以及法律规定的其它临时性措施；第四，二者的作用不同。侵害阻断的作用在于预防或制止损害的发生或者扩大，而财产保全的作用在于确保判决生效后可以顺利执行。正是因为没有对侵害阻断和财产保全制度中所阻止的行为性质进行准确地区分，而是简单地以“向法院申请责令被申请人为一定行为或不为一定行为”来定义“行为保全”，才造成了我国既有研究成果中误将本属财产保全的禁止当事人转让房屋所有权和就该房屋设置抵押权的内容视为“行为保全”。对财产保全和侵害阻断的混淆会影响保全措施的准确运用，以致于无法实现对当事人合法权益充分、有效地保护。
（四）侵害阻断制度与先予执行制度的区别
就侵害阻断制度和先予执行制度的关系（这里用“侵害阻断”取代了相关论述中的“行为保全”概念），理论界存在着争议。大致存在两种观点，一种观点认为二者是不同的，各有各的功能。这种观点认为：（1）二者设立的目的不同。前者是为了保全判决的执行而命令或禁止被申请人为一定行为，而后者是为了使权利人的权利在判决之前全部或部分地得到实现和满足；（2）二者适用的条件不同。前者用于被申请人的行为将会产生永久性的损害或发生其它危险而使判决无法执行的情况，而后者适用于当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将会给债权人的生产、生活造成严重损失的情况；（3）二者适用的时间不同。前者既可在诉讼前适用，也可以在诉讼中适用，而先予执行只能在诉讼过程中适用；（4）二者引起的后果不同。前者的着眼点在于保全，对于案件的实质不产生影响，而先予执行虽然不是对案件实质的最终解决，但往往预示着庭审的可能结局。{1}59
另一种观点则从先予执行在性质上属于保全程序为立论的依据，来阐明先予执行本来就蕴含着“行为保全”的内容，并且，在先予执行制度中同时包含财产保全和行为保全。{8}58该观点对“先予执行是保全程序”的判断从以下几方面进行：（1）从先予执行的历史考证看，先行给付就是保全程序的重要内容。1956年最高人民法院《关于各级人民法院民事案件审判程序总结》、1957年《民事案件审判程序（草案）》和1959年最高人民法院《关于人民法院审判民事案件程序制度的规定（试行）》规定的“保全措施”除了查封、扣押、冻结和必要时提供必要的财产保证四种之外，还包括先行给付；（2）从比较法的角度看，我国《民事诉讼法》第97条第（一）、（二）项以及最高人民法院《民事诉讼法适用意见》第107条第（三）项“追索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费用和劳动报酬的案件、需要立即返还用于购置生产资料和生产工具贷款的案件、追索恢复生产和经营所需的保险理赔费的案件可以裁定先予执行”的情形与大陆法系履行性假处分在提前满足判决的内容方面是相同的；而第97条第（三）项“因情况紧急需要先予执行的”中“需要立即停止侵害、排除妨碍的”、“需要立即制止某项行为的”案件可以裁定先予执行，则相当于大陆法系制止性假处分。最后得出结论认为，“由于我国对先予执行在具体适用的条件上并没有科学合理地进行设计，充分发挥其制度价值，以至于不少人都误认为我国民事保全程序缺少了行为保全”。
笔者认为，上述两种观点都有一定的道理，但各自也存在值得商榷的地方。就第一种观点而言，笔者同意其结论，即先予执行和侵害阻断是两种不同的制度。司法解释之所以将本属于侵害阻断制度的“‘需要立即停止侵害、排除妨碍的’、‘需要立即制止某项行为的”’等情形在先予执行制度中规定，是因为对那些具有紧迫现实需要而立法又未能及时调整的情形，司法受到只能解释立法而不能创造法律的原则的约束，不得已选择将已有的相近立法做扩大解释，从而确立一个统一适用的法律依据，使法官们做到有法可依。这种通过解释而获得适用的规定，无法完全按照其自身应有的特点和要求来运作，更加无法改变立法规定本身所具有的性质。但是，笔者不能完全赞同第一种观点对二者区分的理由。第一，该观点认为侵害阻断的目的在于保全判决的执行。对此种认识的质疑笔者在前文已作论述，在此不再赘述。第二，该观点认为侵害阻断“对于案件的实质不产生影响，而先予执行预示着庭审的可能结局”，这种认识也是不全面的。在判决前制止侵害行为可能导致诉讼结束的“本案化”现象在德、日及我国台湾地区的保全制度中是一个客观存在的现象。{15}192本案化的一个表现就是阻断请求的实现可能就是诉讼请求的实现。第三，“先予执行预示着庭审的可能结局”，这种表述容易让人产生先予执行的裁定对判决的结果有约束力的误识。事实上，尽管先予执行的裁定是建立在“当事人之间权利义务关系明确”的基础上，但是该裁定仍然具有假定性的效力，法院最后的实体判决不受先予执行裁定的影响，法官在作出判决时也无需考虑先予执行裁定的内容。
对于第二种观点，笔者同意其关于先予执行中蕴含着侵害阻断制度的分析，以及将侵害阻断从先予执行中分立出来的观点，但对先予执行是保全程序的看法存有异议。第一，先予执行是一种提前实现权利的做法，它的基础不仅仅在于原告所处的情况比较紧迫，更在于原被告双方权利义务关系明确，由此决定了先予执行制度在审理方式、证据方法以及证明度等问题上与本案诉讼的要求无异。但财产保全不同，财产保全是一种单方审理的速裁程序，这种程序在审理方式、证据材料以及证明度的要求方面均无法达到本案诉讼的要求。第二，由于先予执行建立在权利义务关系明确的基础之上，那么给被申请人造成损害的可能性就比较小，所以先予执行中申请人提供担保不是必须的做法。而财产保全通常是在紧急状态下为了避免给申请人造成损害而采取的一种应急措施，本案事实通常是不甚清晰的，这样给被申请人的利益造成损失的可能性就比较大，为了保证被申请人的损失能够得到切实的赔偿，要求申请人提供担保在财产保全的适用中是必须的。但是，如果让本应享有先予执行救济的原告按照财产保全的要求提供担保，很有可能因权利人无法提供担保而使这种救济落空。可是如果不让原告提供担保，又不符合财产保全制度的规定。第三，先予执行是实体权利的提前实现，而保全程序的功能是“维持现状”，根据个案的情况不同，所需要保持的“现状”的起点也不同。但是，无论是哪一种现状，都不是要提前实现权利人的权利。在德、日的立法中，存在履行性定暂时状态的假处分[10]（这是主张将先予执行是保全程序的主要依据），英美的中间禁令中也存在要求被告实施某种作为的履行性禁令[11]，但这些措施的目的并不是为了实现权利人的权利，而是暂时保全法律关系的现有状态。它们是基于紧迫性而做出的应急措施，并不一定要双方当事人权利义务关系明确，所以，采取这种措施需要原告提供相当的担保[12]。因此，笔者以为，先予执行与财产保全承载着各自不同的功能与立法目的，无法相互替代。
当侵害阻断制度从先予执行中分立出来之后，后者就纯化为对金钱和标的物进行先行给付的制度，适用于申请人有经济困难，不先予执行会严重影响申请人生活或者生产经营的情形。适用条件依现行法的规定，只能在诉讼中提起，对于权利义务关系的证明尽管无需达到本案诉讼证明的程度，但也需达到较高程度的证明。先予执行是申请人金钱给付请求权和标的物返还请求权的提前实现，而侵害阻断则是对现状的维持，申请人的利益通常不会因此而实现。
四、与域外制度的比较
在既有的以“行为保全”为研究对象的论述中，有部分研究成果将之与大陆法系的假处分制度、英美的中间禁令制度相等同：“两大法系关于行为保全的规定有些不同，中间禁令成为英国进而英美法系国家关于行为保全的完成形态，而大陆法则采用了假处分；”{1}56-57但是，笔者在对假处分和中间禁令制度进行考察之后，认为这两种制度均无法与侵害阻断制度完全对应。假处分和中间禁令不仅有着广泛的适用范围，而且，仅就民事诉讼领域的适用而言，既有侵害阻断的内容，也有财产保全的内容。
（一）“假处分”制度与侵害阻断制度
1.假处分制度的内容
在德、日两国的法律中，假处分实际上包括两种情形：对争执标的物的假处分和规定暂时状态的假处分。对争执标的物的假处分在德国也叫做保全假处分，{16}431而日本对于规定暂时状态的假处分有时也称为确定临时地位的假处分。{17}271在台湾地区的民事诉讼法中，假处分也有两种类型：对非金钱债权的假处分和定暂时状态的假处分。因此，我们需要分别了解这些不同的假处分的内容。
定暂时状态的假处分是三部法律都有规定的内容，相互之间的差异不大：“因避免重大损害、或防止急迫的强暴行为，或因其它理由，对于有争执的法律关系，特别是继续的法律关系，有必要规定其暂时状态时，可以实施假处分”[13]；“确定临时地位的假处分命令，为避免所争执的权利关系给债权人造成显著的损失或紧迫的危险而必要时，可以发出”[14]；“于争执之法律关系，为防止发生重大之损害或避免急迫之危险或有其它相类之情形而有必要时，得申请为定暂时状态之处分”[15]。由此可知，定暂时状态的假处分的目的在于“为避免重大损害或急迫的危险”。由于可能的损害和危险是由被告的行为造成的，因此，只有及时制止这种行为才有可能避免重大损害或者危险的发生。之所以强调是“暂时”，是因为案件并未经过实体审理，双方的法律关系并没有最终确定，被告的行为是否构成加害行为，这种行为是否确实应当制止，尚没有一个确切的结论。对被告行为的制止只是在权衡了多种因素之后，基于一种假设而作出的应急选择，即暂时承认原告在争执的法律关系中处于权利人的法律地位，为了避免损失的扩大而责令被告实施一定的行为。
对争执标的物的假处分是相对于假扣押而设立的一种为了保障判决作出后能够得到顺利执行的诉讼保全制度。判决的执行涉及金钱、物或行为的给付。由于各种给付在执行方式、执行难度等方面的不问，对其所设立的保全方法也不宜采取单一的方法，否则就无法达到有效保障的目的。例如，对金钱和物的给付请求而言，债权人请求给付金钱的目的在于求得一定数量的金钱，因此，只要是债务人的金钱或者可以变价为金钱的其它财产均可以被查封、扣押，可以选择的被保全的财产范围扩大至债务人的一般财产。在设置了保全措施之后，被保全人可以通过提供担保的方式解除保全。而对物的请求，债权人诉讼的目的就是为了获得对物的持有，因此，法院在作出判决并且执行的时候，首先要考虑的是对物本身进行判决或者执行，只有在物已经灭失、受损或者其它继续对物的执行会损害债权人利益的情形下，才不得已选择其它替代方式的执行。因此，对物本身的判决和执行以物的载体的客观存在并且完好无缺为前提。这样，对物进行保全的重点就在于防止当事人在法院作出判决前对特定的标的物实施转移、隐匿、毁损、变卖等处分，以保障法院将来的生效判决可以得到执行。{18}218-219因此，《德国民事诉讼法》第935条规定：“如现状变更，当事人的权利即不能实现，或难于实现时，准许对于争执标的物实施假处分。”这个规定的内容与《日本民事保全法》第23条第1款的内容大致是一样的：“关于系争物的假处分，在因变更该系争物现状而有使债权人不能实行其权利或实行权利产生显著困难之虞时可以发出假处分命令。”
台湾地区“民事诉讼法”第532条的规定是“对非金钱债权的假处分”：“债权人就金钱请求以外之请求，欲保全强制执行者，得申请假处分。”由于“金钱之外的请求”尚包括债权人对物和行为的请求，因此，这一条规定是否适用于对行为的请求，也就是说“对非金钱债权的假处分”是否就是《德国民事诉讼法》第935条与《日本民事保全法》第23条第1款规定的“对争执标的物的假处分”？在台湾理论界存在着争议。持广义解释的学者认为第532条既包括对争执标的物的假处分又包括对行为的假处分：“所谓非金钱请求之请求，指其请求之标的为各物之给付或其它行为；” {19}770但也有学者持狭义的观点，认为该条仅指对争执标的物的假处分，对于行为只能适用定暂时状态的假处分。在此观点下，学者们的依据并不相同。有人认为即使适用一般假处分，后果也与利用定暂时状态的假处分相同；{20}902也有人从一般的假处分只适用于给付之诉，而定暂时状态的假处分适用于确认、给付和形成之诉的范围出发，认为对行为的请求适用定暂时状态的假处分更为妥当。{20}20除了这两种相互对立的观点之外，还有学者认为这只不过是学理上的争议，在实务上并不作严格区分。{21}902
2．对假处分的进一步阐述
通过对上述假处分内容的阐释，我们有了初步的认识：
第一，《德国民事诉讼法》和《日本民事保全法》中规定的“对争执标的物的假处分”，这种假处分不是“行为保全”。日本学者认为此种假处分“在对物的请求权提起诉讼而未判决之前，请求权人无法实现对物的占有和使用，从而无法确保在判决时还能现实地掌控该物。此时即有必要申请对系争物的假处分。” {18}219台湾学者对此也有同样的认识，“假扣押与关于系争物之假处分两者所相同者，均系为确保将来本案诉讼请求权能强制执行为其目的”。{20}900因此，对争执标的物的假处分无论是在行为的性质还是目的上与“行为保全”都不具有共性，却在目的和对象方面与我国以标的物为对象的财产保全相同，因此，“对争执标的物的假处分”和假扣押一起，属于我国财产保全制度的内容。
第二，台湾地区“民事诉讼法”中规定的“金钱请求以外之请求的假处分”是否是“行为保全”，取决于对该“金钱请求以外之请求”的解释。如果以狭义的观点来判断，那么该种假处分就与德国和日本的“对争执标的物的假处分”相同，因此不是行为保全而是财产保全的内容；如果以广义的观点来看，就有两种假处分：对争执标的物的假处分和对行为的假处分。其中对争执标的物的假处分不是行为保全的内容；对行为的假处分则可能与“行为保全”相同。对此，笔者以为应当以狭义说来解释第532条的内容。理由有三：首先，对争执标的物的假处分和对行为的假处分的立法目的并不相同，前者是为了保障判决的执行而后者是为了避免损害的发生或者扩大，因而不宜归为同一种制度；其次，需要制止的行为在客观上大多具有现实性或者急迫性，完全可以适用定暂时状态的假处分制度加以规制；最后，司法案例中对于行为的假处分裁定，虽然称为假处分，但均强调“为防止发生重大之损害或避免急迫之危险而处以定暂时状态的假处分”的理由，因此所谓的假处分其实并不是一般意义上的假处分，而是“定暂时状态假处分”这个称谓的简化。
第三，《德国民事诉讼法》、《日本民事保全法》和台湾地区“民事诉讼法”中规定的定暂时状态假处分的目的并不在于保全判决的执行，它是为了“避免损害、防止胁迫的暴力”而对加害行为予以制止的暂时处分。这个制度的立法目的与“行为保全”的目的相同，这样，定暂时状态的假处分可能就是我国部分学者所指称的“行为保全”。但是，二者的关系并不能因此而画上等号。因为定暂时状态的假处分，确定的是双方当事人之间争执的法律关系，而这种法律关系极有可能是涉及金钱给付的法律关系。例如，涉及赡养费或者医疗费用的案件。如果被告拒绝给付可能给原告造成巨大的损失或者面临急迫的危险，那么，法庭也可以作出定暂时状态的假处分裁定，暂时实现权利人的权利。就此，日本学者认为：“确定暂时地位的假处分制度中，被保全权利的范围很广，可以是金钱债权也可以是其它债权。” {20}24220世纪70年代，台湾地区的一个判例认为，“关于假处分之规定，于争执之法律关系，有定暂时状态之必要者，准用之，民事诉讼法第538条定有明文。所谓法律关系，指金钱请求以外凡适于为民事诉讼之标的，有继续性者，皆属之，”[16]但该判例经台湾地区最高法院（民国）91年度第7次民事庭会议决议已经废止，理由是：“关于假处分之规定，凡于争执之法律关系，有定暂时状态之必要者，即可准用之。所谓法律关系，无论财产上或身份上之法律关系均有定暂时状态假处分之适格，财产上之法律关系，亦不以金钱请求以外之法律关系为限。本则判例要旨，不合时宜。” {22}1652以金钱请求为定暂时状态给付的，与我国先予执行制度具有相同的功效，却并非“行为保全”的内容。
3．假处分与侵害阻断制度的关系
从上面的分析来看，假处分制度与“行为保全”二者之间并不能简单地等同，根本原因在于事实上存在着两种假处分制度：一般的假处分和定暂时状态的假处分。一般的假处分是为了保障判决的执行而设立的，因而也被称为确保性假处分。定暂时状态的假处分是为了停止侵害、防止损害的发生或者继续而存在的，可以进一步划分为制止性假处分和满足性假处分。定暂时状态的假处分本身不属于假处分的范畴，之所以称为假处分，在台湾学者看来，只不过是因“对当事人权利之范围加以暂时之保护，与假处分性质相同”而所为的一种便宜之举。{19}780作为假处分之一种的定暂时状态的假处分，也并不必然地等同于“行为保全”，因为它既可以适用于“行为”，也可以适用于“金钱和标的物”。只有当它适用于行为时，定暂时状态的假处分才等同于“行为保全”。因此，可以说，“行为保全”是假处分，但假处分不一定是行为保全。只有当定暂时状态的假处分适用于对行为的假处分时，才可以和目前以“行为保全”代称的侵害阻断制度相对应。既然这部分内容同样具有在判决前阻断侵害、防止损失发生或者扩大的作用，那么相关的立法和实践经验就可以为我国侵害阻断制度的研究提供可以借鉴的经验，因此成为笔者考察研究的对象。
