涉及企业商业秘密不能成为认定工程属于不适宜进行招标项目的依据
涉及企业商业秘密不能成为认定工程属于不适宜进行招标项目的依据——青海西部化工有限责任公司与中天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案
裁判主旨：
如果建设工程仅涉及商业秘密，且该秘密未经主管机关批准上升为国家秘密的，该工程适宜招标。
如何理解和确定《招标投标法》规定的必须招标工程的范围是建设工程施工合同纠纷案件中经常会遇到的问题，其对正确处理相关纠纷意义重大。《招标投标法》第66条规定：“涉及国家安全、国家秘密……等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。”如果建设工程仅涉及企业商业秘密，且该秘密未经主管机关批准上升为国家秘密，不能据此认定该工程“涉及国家秘密”而“不适宜进行招标”。
关键词：商业秘密招标合同效力
上诉人（原审被告）：青海西部化工有限责任公司，住所地：青海省西宁市胜利路21号。
法定代表人：其鲁，该公司董事长。
：李苗苗，该公司法律顾问。
：高铁民，北京市众明。
被上诉人（原审原告）：中天建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市吴宁东路65号。
法定代表人：楼永良，该公司董事长。
：尚航宁，贝正。
：薛化明，中天建设集团青海分公司职员。
一、青海省高级人民法院一审查明的案件事实
青海省高级人民法院经审理查明：2003年5月6日，青海西部化工有限责任公司（以下简称西部化工）与中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）签订建设工程施工合同，约定：工程名称为西部化工团结湖示范工程，工程内容为基础建设工程、土建工程、安装工程及本工程图纸范围所含全部工程；合同价款暂估550万元；因西部化工没有设计图，所以双方对工期等其他内容没有约定。组成合同的文件包括：该合同协议书、专用条款、通用条款、标准、规范等。其中，专用条款第26条第2款约定，主体工程完工后一周内付至总价款的80%，竣工验收合格后，除扣除按规范需保修项目5%的保修金外，余款在工程竣工后1个月内结清。通用条款第33?3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。专用条款第35?1条约定，通用条款第33?3条约定的发包人违约应承担的违约责任为支付违约金每天0?5‰。双方还签订了工程量保修书等。
中天公司于2003年5月20日开工，工程于 2004年5月25日竣工。同日，经施工单位、设计单位、监理单位、建设单位四方验收（3份验收记录）为合格工程。
2004年5月18日，双方当事人在中介方中国建设银行青海省分行工程造价咨询中心（以下简称咨询中心）造价工程师姜有生的参加下，形成了“青海西部化工有限责任公司示范工程决算工作会议纪要”，共同确认了工程取费标准。该纪要有中天公司团结湖项目部赵焱、张山、孔繁玉，西部化工杨智华、刘春华，审计方咨询中心姜有生签字。
2004年5月20日，双方当事人在咨询中心工程师姜有生、韩喆、郭红霞的参加下，形成了第二份“青海西部化工有限责任公司示范工程决算工作会议纪要”，共同确认了工程量，并附有工程量清单50页。该纪要有中天公司团结湖项目部张山、孔繁玉，西部化工杨智华、刘春华，中介方咨询中心姜有生、韩喆、郭红霞签字。
一审开庭时，西部化工表示不再对工程款提出鉴定申请。
双方当事人对所签订合同的真实性没有异议，双方认可西部化工已付款12?243?000元，并确认对屋面防水工程，扣除保修金5万元。
二、当事人一审起诉与答辩情况
中天公司于2008年5月27日向一审法院提起诉讼称，双方当事人于2003年5月6日签订建设施工合同，约定中天公司承建西部化工团结湖示范工程。2004年5月12日，西部化工收到中天公司所提交的工程造价书。同年5月18日，双方当事人及中介方咨询中心三方形成会议纪要，确认工程取费标准; 5月20日，双方当事人及中介方对工程量审核确认无误；5月25日，中天公司所建工程通过了西部化工组织的工程竣工验收； 7月7日，经西部化工指定的咨询中心审核，确认该工程的结算造价为20?108?092?09元。但至今，西部化工仅支付工程款12?243?000元，拖欠应付工程款6?859?687?49元(不含保修款1?005?404?6元)。 另，依据双方合同约定，该工程通过竣工验收已经过了两年，因此，西部化工应支付到期保修金1?005?404?6元 (总造价的5%)。同时，依据建设施工合同专用条款第26、35条的约定，西部化工应于工程竣工验收后一月内付清余款，延期付款，须赔偿每日0?5‰的逾期付款违约金，即5?121?595?31元。故请求判令西部化工：（1）立即给付工程款6?859?687?49元；（2）支付逾期付款违约金5?121?595?31元(自2004年8月7日至2008年3月27日，其中，已经扣除2008年2月4日所付100万元工程款及违约金，按照合同约定的日0?5‰计算)；（3）支付到期保修金1?005?404?6元,以上共计12?986?687?4元,本案诉讼费等相关费用全部由西部化工承担。
2008年11月12日，西部化工答辩称，其对中天公司诉称双方签订建设施工合同，以及中天公司承建西部化工团结湖示范工程这一基本事实没有异议，但对中天公司所诉称的“经西部化工指定的咨询中心审核，确认该工程的结算造价为20?108?092?09元”这一说法持有异议。事实情况是，截至目前，西部化工从未收到过咨询中心建立在事实基础上的任何正式的工程造价审核报告，也从未对中天公司所主张的这一造价数额认可同意。中天公司据以主张的咨询中心所谓的工程造价明显背离实际造价，西部化工因此曾专门委托北京中鑫建业工程造价咨询有限公司（以下简称中鑫公司）对该工程的造价进行了审核，中鑫公司也出具了工程竣工结算审核报告。西部化工认为该份报告客观公正，其认可该份报告，但中天公司却始终坚持其主张，致使双方对本案的工程造价分歧过大，问题一直无法得到有效解决，才酿成了本案诉讼。现在中天公司又以其单方认可的工程造价提起诉讼，其诉求缺乏事实和法律依据，因此，请求驳回其诉讼请求。
三、青海省高级人民法院一审认定与判决
一审法院经审理认为，本案的争议焦点为：(1)本案工程款是多少；(2)西部化工应否支付中天公司工程款6?859?687?49元、逾期付款违约金5?121?595?31元、到期保修金955?404?6元，共计12?936?687?4元。
(一)本案的工程款是多少
双方当事人对签订合同的真实性及工程量没有异议，争议的关键问题是应以哪份工程决算书作为本案工程款的计算依据。
关于工程款的决算，双方当事人各提出一份决算书，其中中天公司提交的决算书，是工程完工后决算时，双方同意由咨询中心作出的工程决算。在决算中双方当事人确认了工程量、取费标准，在对决算中的有关事宜提出了不同意见后，双方当事人还达成了一致的意见。在咨询中心拿出初审工程造价汇总表时，中天公司赵焱、梁勇，西部化工刘春华均签了字，事后双方当事人都没有提出异议。对西部化工单方申请中鑫公司作出的工程款决算，中天公司不认可，在法庭明示下，西部化工又明确表示不再提出司法鉴定。对此，一审法院认为，中天公司提交的由双方当事人一致同意作出的决算书，双方当事人积极参与了整个过程，西部化工的工程负责人还在工程汇总表上签字确认，说明双方当事人当时是认可的，只是由于西部化工没有交纳鉴定费，咨询中心没有最终作出工程款的终审决算书。故本案工程款应当以中天公司提交的咨询中心作出的决算书来认定。关于西部化工提出的刘春华身份问题，中天公司向法庭提交的图纸会审记录、工程质量验收记录、工程开工报告、竣工验收记录等42份证据证明，在整个工程施工建设过程中，有关材料均为刘春华签字。据此，应当认定刘春华是西部化工的工地负责人。
(二)关于西部化工应否支付中天公司工程款6?859?687?49元、逾期付款违约金5?121?595?31元、到期保修金955?404?6元，共计12?936?687?4元一审法院认为，本案工程款的计算应当以咨询中心作出的决算书为依据，西部化工提出的证据，只是单方证据，而且也不能推翻双方当事人共同认可的决算书，所以，中天公司的诉讼请求有充分的证据证明，应当支持，即西部化工应向中天公司支付工程款6?859?687?49元。关于逾期付款违约金5?121?595?31元，西部化工对剩余工程款拖欠至今，应当承担违约责任，对违约金的计算双方有合同约定，中天公司计算的时间以双方签字认可的咨询中心决算书作出之日的第2天起算，符合合同约定。西部化工对违约金只提出计算基数应以其提出的工程款数额计算，对违约金的比例没有提出意见。对此，一审法院认为，中天公司的此项诉求应予支持。关于到期保修金1?005?404?6元，双方当事人有合同约定，两年质量保修期已到，应当返还。在一审庭审时，双方当事人共同确认屋面防水质量保修到2009年7月才到期，应扣除5万元保修金，即应退还955?404?6元保修金。对此，一审法院认为中天公司的诉求有充分的证据支持，西部化工应当给付中天公司工程款、违约金、保修金等共计12?936?687?4元。
综上，一审法院认为，双方当事人对合同的真实性没有异议，该合同没有违反法律强制性规定，应当受到法律保护。本案工程款应以咨询中心决算的价款来认定，西部化工没有及时付清工程款，应当承担违约责任。对本案工程款的保修金，双方有约定，应依约定履行。中天公司的诉讼请求有充分的依据，应予支持。西部化工应当支付中天公司工程款6?859?687?49元、逾期付款违约金5?121?595?31元、到期保修金955?404?6元，共计12?936?687?4元。据此判决：西部化工在判决生效之日起15日内，支付中天公司工程款6?859?687?49元、逾期付款违约金5?121?595?31元、到期保修金955?404?6元，共计12?936?687?4元。西部化工如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《民事诉讼法》第229条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99?720元，由西部化工负担。
四、当事人上诉情况
西部化工不服一审判决，向本院提起上诉称：（1）双方当事人签订的建设工程施工合同违反法律强制性规定，应属无效。根据《招标投标法》第3条、《青海省工程建设项目招标范围和规模标准规定》第4条规定，在青海省的单项施工合同估算价在100万元人民币以上的，必须招标。本案建设工程施工合同暂估价为550万元，超过了以上数额，属于必须招标的情形。而本案中双方未经招标而自行签订合同，显然违反了法律的强制性规定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第3项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据《合同法》第52条第5项的规定，认定无效。因此，双方当事人应按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定进行结算。（2）案涉工程未按照国家法律、法规、规章等规定完成竣工验收。一审法院仅凭一份西部化工没有认可的竣工验收资料，认定该工程已经通过竣工验收既缺乏事实依据，也缺乏法律依据。（3）案涉工程尚未完成竣工结算。作为可调价格合同的工程结算，必须有正式竣工结算报告和完整的结算资料，并由合同双方认可后生效，本案所涉工程尚未有双方共同认可的正式竣工结算报告和结算资料。一审法院以中天公司提供的一张没有经过西部化工认可的由咨询中心造价工程师姜有生个人盖章的工程造价汇总表认定该工程竣工结算价款为20?108?092?09元，既没有法律依据，也没有事实依据。故请求：（1）撤销一审判决，并依法驳回中天公司一审各项诉讼请求；（2）判令中天公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。
五、最高人民法院二审查明的案件事实
最高人民法院经二审查明，2003年4月8日，青海省发展计划委员会向西部化工下发青计工业（2003）314号《柴达木天然气—盐湖资源利用基地规划项目示范工程的批复》。该批复载明：你公司《关于启动〈柴达木天然气—盐湖资源利用基地规划项目〉一期工程的示范工程的请示报告》(西部化工字（2003）009号文)收悉。根据省政府《关于中信集团参与青海盐湖资源开发专题会议纪要》［青阅（2003）16号］精神，为了积极支持中信集团公司参与青海盐湖资源的综合开发与利用，为柴达木天然气—盐湖资源利用基地规划项目的全面建设奠定扎实的基础，经研究，同意启动并建设《柴达木天然气—盐湖资源利用基地规划项目》示范工程，现批复如下：（1）示范工程目标及宗旨：确定工艺流程、优化运行参数、开发市场、研究政策、培训人员、成果共享。（2）建设规模：年产无水氯化镁6000吨、金属镁1500吨。（3）总投资及资金来源：项目总投资8000万元人民币，全部由企业自筹解决。（4）建设地址：格尔木团结湖。（5）建设期限：2003年4月至2003年12月底。请据此抓紧落实建设资金及相关条件，确保项目如期建设并达产，定期报告项目建设及进展情况。
2003年5月30日，西部化工示范工程部向青海省格尔木昆仑经济开发区管委会递交了一份《申请报告》称，根据青海省人民政府与中国中信集团公司签订的《柴达木天然气—盐湖资源利用基地规划项目》协议，利用生产钾肥副产的团结湖中的氯化镁作为原料，生产镁及镁合金；利用电解氯化镁副产的氯气与天然气乙炔结合生产PVC；然后利用制乙炔的尾气生产甲醇。该项目的启动，将柴达木盐湖的镁资源有效开发，不但可以逐步缓解柴达木盐湖的“镁灾”，而且只有通过对氯化镁的良好开发，才能使盐湖更具价值的锂、铷、硼、溴等资源逐步得到合理的开发利用，为逐步实现盐湖的环保开发、生态开发起到先导和示范作用。现青海西部化工团结湖示范工程已正式开工，由于本项目的一些工艺布局、工艺流程、施工图纸、技术参数尚属世界顶尖技术，属于我公司的高度商业机密，为防止技术泄密，特向开发区管委会请示对此项工程不采取公开招标的方式，而采用议标的方式进行施工招标。为此特上报青海省格尔木昆仑经济开发区管委会，请开发区管委会的领导批准为荷。
2003年5月21日，西部化工示范工程部向青海省格尔木昆仑经济开发区建设局递交了一份《开工报告》称，根据青海省发展计划委员会青计工业（2003）314号文《柴达木天然气—盐湖资源利用基地规划项目示范工程的批复》的文件精神，我公司决定正式启动《柴达木天然气—盐湖资源利用基地规划项目》建设项目，为此特申请团结湖示范工程开工，望批准为盼。
2003年5月26日和6月5日，青海省格尔木昆仑经济开发区开发建设局分别为本案团结湖示范工程项目核发了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证。
2004年5月21日，双方当事人与咨询中心共同签确了一份“未计算工程量清单”，西部化工刘春华、杨智华在该清单上签了字。
2004年6月3日，西部化工示范工程部向中天建设集团青海分公司团结湖项目部发出“关于市场价格调查情况的通报”。2004年6月9日，中天建设集团青海分公司团结湖项目向西部化工示范工程部发出答“关于市场价格调查情况的通报”书。2004年6月28日，西部化工示范工程部向咨询中心姜有生工程师发出有关双方关于价格最后方案的函件（传真件），该函件第5条内容为前述的未计算工程量。
2004年7月7日，双方当事人根据咨询中心姜有生同日编审盖章的“青海西部化工有限责任公司团结湖示范工程造价汇总表”，签确了“青海西部化工有限责任公司团结湖示范工程造价汇总表”，载明合计工程造价20?108?092?09元。该汇总表有中天公司团结湖项目部赵焱、梁勇，西部化工刘春华签字。
最高人民法院二审查明的其他案件事实与一审法院查明的案件事实相同。
六、最高人民法院二审认定与判决
本案的争议焦点为：（1）案涉建设工程施工合同的效力；（2）案涉工程是否已经竣工验收，是否已经完成竣工结算；（3）西部化工应否支付拖欠的工程款6?859?687?49元、逾期付款违约金5?121?595?31元，以及到期保修金955?404?6元。
（一）关于案涉建设工程施工合同的效力问题
《招标投标法》（2000年1月1日起施行）第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”该法第66条规定：“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年４月４日国务院批准，2000年５月１日国家发展计划委员会发布）第7条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价200万元人民币以上的……”第8条规定：“建设项目的勘察、设计，采用特定专利或者专有技术的，或者其建立艺术造型有特殊要求的，经项目主管部门批准，可以不进行招标。”本案建设工程施工合同属于施工单项合同。根据《招标投标法》第3条和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第7条规定，该合同价款暂估550万元，应当属于必须招标的范围。虽然西部化工在向青海省格尔木昆仑经济开发区管委会递交的《申请报告》中，提出“由于本项目的一些工艺布局、工艺流程、施工图纸、技术参数尚属世界顶尖技术，属于我公司的高度商业机密，为防止技术泄密，因此特请示对此项工程不采取公开招标的方式，而采用议标的方式进行施工招标”，但其所称该公司的“高度商业机密”并不符合《招标投标法》第66条规定所称的可以不进行招标的“涉及国家安全、国家秘密”的特殊情况。此外，青海省发展计划委员会向西部化工下发青计工业（2003）314号《柴达木天然气—盐湖资源利用基地规划项目示范工程的批复》，以及青海省格尔木昆仑经济开发区开发建设局分别为本案团结湖示范工程项目核发建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证的事实，也不能认定为《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第8条规定的项目主管部门对本案工程可以不进行招标的批准行为。据此，本院认为，案涉建设工程属于法律、行政法规规定的必须招标的项目。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据该规定，应当认定本案当事人所签的建设工程施工合同无效。对案涉工程施工合同的无效，西部化工作为建设方，应当承担主要责任。
（二）关于案涉工程是否已经竣工验收，是否已经完成竣工结算的问题本案工程于2003年5月20日开工，于 2004年5月25日竣工。同日，经施工单位、设计单位、监理单位、建设单位四方验收（3份验收记录）为合格工程。西部化工业已实际接收了该工程。西部化工一方面认为本案尚未竣工验收，另一方面又认为应当以其单方委托的中鑫公司的审核报告为结算依据，其理由和主张也是相互矛盾的。据此，尽管案涉工程施工合同为无效，但应当认定涉案工程已经实际竣工验收。
涉案工程是否已经完成竣工结算是本案最为重要的争议焦点。其核心是应否以中天公司提交的“工程造价汇总表”来确认涉案工程的总造价。本院认为应当以该工程造价汇总表来确认本案工程造价。主要理由是：（1）该汇总表的形成过程表明，咨询中心的介入是双方当事人达成的共同委托意思，并由西部化工申请。在案涉工程已经实际完工的情况下，由咨询中心相关人员介入，双方当事人及中介方先后形成两份会议纪要，确认了取费标准和工程量。2004年5月21日，双方当事人与咨询中心又共同签字确认了一份“未计算工程量清单”。（2）双方当事人之间就“市场价格”问题进行了协商,并于2004年6月28日形成关于价格的最后方案由西部化工示范工程部报送了咨询中心姜有生工程师（传真件），该函件第5条内容为前述的未计算工程量。（3）咨询中心姜有生编审的造价汇总表对中天公司报审价进行了审定，审定价为20?108?092?09元，核减了7?008?787?89元。双方当事人的代表人在重新制作的造价汇总表上签了字。（4）从本案所附一系列有关案涉工程的施工、验收等资料看（包括图纸会审记录、子分部工程质量验收记录、工程质量竣工验收记录、工程开工报告、工程变更单、地基验槽记录、设计变更洽商记录等），刘春华一直是作为建设单位代表签字的。西部化工对刘春华签字的真实性从未提出异议，只是对其在造价汇总表上的签字有异议，认为其无授权。但根据以上事实，应当认定刘春华系西部化工团结湖示范工程的全权代表，其应有权代表西部化工确认工程价款结算事宜。（5）从中鑫公司所作审核报告内容看，该数额与造价汇总表的结论差距较大，但主要原因在于对取费标准的大幅调减。而这个问题在2003年5月18日会议纪要中已经得到解决。（6）尽管造价汇总表所确定的工程价款数额与合同暂定价的差距过大，但在本院二审庭审过程中，西部化工已经当庭确认案涉工程在签订合同时的基础资料都不是很完整。综合以上事实和理由，本院认为，以中天公司提交的“工程造价汇总表”所载数额来确定西部化工应当支付的案涉工程价款，符合本案事实。西部化工在本院二审庭审后提交了一份重新鉴定申请，因西部化工并未提供足以推翻造价汇总表的充分证据，该行为系对其已确认事实的反悔，故其重新鉴定申请没有法律依据，本院不予支持。
（三）关于西部化工应否支付中天公司拖欠的工程款6?859?687?49元、逾期付款违约金5?121?595?31元，以及到期保修金955?404?6元的问题本院认为，本案应当以造价汇总表的结论作为认定案涉工程价款的依据，即20?108?092?09元。在此基础上，再扣减西部化工已付款12?243?000元以及扣除保修金5万元。故西部化工应当支付中天公司未付工程款6?859?687?49元，到期保修金955?404?6元。关于逾期付款违约金，因案涉建设工程施工合同为无效合同，中天公司所提该项主张没有法律依据，本院不予支持。
尽管中天公司在一审起诉时没有针对西部化工工程欠款的利息提出明确主张，但其基于合同有效并根据合同约定主张了逾期付款违约金。这就表明中天公司的本意并不是放弃欠款本金的利息，只不过是通过追究对方违约金责任的方式来主张权利。虽然中天公司没有上诉，但原因在于一审判决支持了其有关违约金的主张和请求。因西部化工对案涉工程施工合同的无效应当承担主要责任，且利息具有本金法定孳息的性质，为减少当事人的诉累，彻底解决当事人争议，平衡当事人利益，本院认为，西部化工理应承担其未付工程款部分相应利息的支付义务。
综上，本案建设工程施工合同违反法律有关必须招标的强制性规定，应为无效。案涉工程价款应为20?108?092?09元，西部化工应支付中天公司拖欠的工程款6?859?687?49元及相应利息、到期保修金955?404?6元。中天公司主张西部化工支付逾期付款违约金5?121?595?31元，没有法律依据，应予驳回。一审判决适用法律错误，应予改判。根据《民事诉讼法》第153条第1款第2项之规定，最高人民法院作出（2009）民一终字第7号判决：（1）西部化工与中天公司签订的建设工程施工合同无效；（2）变更一审判决为：西部化工于本判决生效之日起15日内，支付中天公司工程款6?859?687?49元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率执行。计算时间为:自2004年8月7日至2008年2月4日，按照工程欠款7?859?687?49元计算；自2008年2月5日至西部化工实际履行之日，按照工程欠款6?859?687?49元计算）和到期保修金955?404?6元；（3）驳回中天公司的其他诉讼请求。一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费99?720元由西部化工负担89?748元，中天公司负担9972元。
七、对本案的解析
现就案涉合同效力问题解析如下：
关于案涉建设工程施工合同的效力问题，有两个思路：
（一）无效
《招标投标法》（2000年1月1日起施行）第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”第10条规定：“招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。”第11条规定：“国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。”第66条规定：“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。”
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年４月４日国务院批准，2000年５月１日国家发展计划委员会发布）第1条规定：为了确定必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，规范招标投标活动，根据《招标投标法》第3条的规定，制定本规定。第2条规定：关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（1）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；（2）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；（3）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；（4）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；（5）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；（6）生态环境保护项目；（7）其他基础设施项目。第3条规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（1）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（2）科技、教育、文化等项目；（3）体育、旅游等项目；（4）卫生、社会福利等项目；（5）商品住宅，包括经济适用住房；（6）其他公用事业项目。第4条规定：使用国有资金投资项目的范围包括：（1）使用各级财政预算资金的项目；（2）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；（3）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目……第7条规定：本规定第2条至第6条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（1）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（4）单项合同估算价低于第1、2、3项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。第8条规定：建设项目的勘察、设计，采用特定专利或者专有技术的，或者其建立艺术造型有特殊要求的，经项目主管部门批准，可以不进行招标。第9条规定：依法必须进行招标的项目，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标。
最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（本文以下简称《纪要》）的通知［法（2004）96号］所附《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第一部分（关于行政案件的审判依据）规定：“考虑建国后我国立法程序的沿革情况，现行有效的行政法规有以下三种类型：一是国务院制定并公布的行政法规；二是立法法施行以前（2000年7月1日以前），按照当时有效的行政法规制定程序，经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规。但在立法法施行以后，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件，不再属于行政法规；三是在清理行政法规时由国务院确认的其他行政法规。”虽然《纪要》是关于审理行政案件适用法律规范的问题，但在确定法律规范性质这个问题上，其意见是有普遍意义的，可以据此解决本案涉及的相关问题。因此，参照《纪要》上述有关法律规范性质界定问题的精神，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》系于2000年４月４日国务院批准，2000年５月１日国家发展计划委员会发布，其时间在立法法施行时间之前（2000年7月1日），故应当纳入行政法规范畴。
根据《招标投标法》第3条和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第7条的规定，施工单项合同是相对于重要设备、材料等货物的采购以及勘察、设计、监理等服务的采购而言，而本案建设工程施工合同并不包括“重要设备、材料等货物的采购以及勘察、设计、监理等服务的采购”，故应属施工单项合同。该合同价款暂估550万元，实际款额即便按照西部化工的主张，也已经达到了1000万元以上，故应当属于必须招标的范围。《招标投标法》第11条规定，国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。根据以上规定，即便案涉工程属于不适宜公开招标的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目，其也应该进行邀请招标。不论采取何种招标方式，均应履行法定的开标、评标和中标的程序。但案涉工程并未依法履行上述招标的法定程序。
根据一审卷宗所载和中天公司二审庭审提交的西部化工给青海省格尔木昆仑经济开发区管委会递交的《申请报告》内容看，还不能得出案涉工程涉及国家安全、国家秘密以及其他不宜招标的工程范围，即便属于，也应当履行特定的审批手续（至少要经过国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，因为不采取公开招标进行邀请招标的也要经过上述部门批准）。此外，案涉工程也不属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第8条规定的经项目主管部门批准，可以不进行招标的建设项目的勘察、设计，采用特定专利或者专有技术的，或者其建立艺术造型有特殊要求的范畴。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，据此应当认定本案当事人所签的建设工程施工合同无效。
（二）有效
本案中，西部化工给青海省格尔木昆仑经济开发区管委会递交的《申请报告》（西部化工对该报告的真实性无异议，但认为该申请并未获批准），称该工程涉及该公司的高度商业机密，为防止技术泄密，申请采取议标方式进行招标（议标方式并非《招标投标法》规定的招标方式）。本案中虽无证据证明青海省格尔木昆仑经济开发区管委会正式批准该申请，但结合2003年4月8日，青海省发展计划委员会向西部化工下发青计工业（2003）314号《柴达木天然气—盐湖资源利用基地规划项目示范工程的批复》，2003年5月21日，西部化工示范工程部向青海省格尔木昆仑经济开发区建设局递交的《开工报告》，以及2003年5月26日和6月5日，青海省格尔木昆仑经济开发区开发建设局分别为本案团结湖示范工程项目核发了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证的事实，应当可以认定为主管部门已经批准了案涉工程的开工。
西部化工在本案一审过程中从未就案涉合同的效力问题提出异议，案涉工程的施工、交工早已结束，如果认定该合同无效，势必与有关行政主管部门的行政许可行为产生冲突，故认定案涉合同有效更符合本案事实。
最高人民法院二审判决最终采纳了第一种思路，补充理由如下：
（1）因《工程建设项目招标范围和规模标准规定》属于行政法规性质的规范性文件，其第7条规定，施工单项合同估算价在200万元人民币以上的，必须进行招标。该条针对的各类工程建设项目（包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购）。在项目类别上，该条规定是涵盖了《招标投标法》第3条所称的三类项目：①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。西部化工属于国有企业，其股东包括中信国安集团、青海省石油管理局等，因此在本案工程施工单项合同估算价已经大大超过了200万元人民币的情况下，认定其为必须招标的项目，是有法律、行政法规依据的。
（2）关于西部化工所称本案项目涉及该公司高度商业机密的问题。《招标投标法》第66条规定，涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。本案的关键在于，能否将西部化工在申请报告中所称的高度商业机密纳入“国家秘密”。《保密法》实施后，企业的商业秘密如果要成为国家秘密，应当通过中央有关机关与国家保密局会签规范性文件的形式来确认。而西部化工并未举证证明就该公司所称商业秘密已经法定程序上升为国家秘密。所以，本案涉及的公司商业秘密不能认定为“国家秘密”。退而言之，不进行招标在性质上要重于法定招标形式的选择（即不采取公开招标，而采取邀请招标）。对后者，《招标投标法》第11条规定，国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。根据举轻明重的法解释原则，如果认定本案工程属于《招标投标法》第66条规定的“国家秘密”的范围，至少也应经过国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准。本案中，2003年4月8日,青海省发展计划委员会向西部化工下发青计工业（2003）314号《柴达木天然气—盐湖资源利用基地规划项目示范工程的批复》，以及2003年5月26日和6月5日，青海省格尔木昆仑经济开发区开发建设局分别为本案团结湖示范工程项目核发了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证的事实，并不足以证明有权机关已经认定西部化工公司商业秘密属于国家秘密且案涉工程项目可以不进行招标的事实。
