【案情】

　　2014年3月5日晚，被告人邵宝彪与朋友张某等人到江西省弋阳县滨江公园卡乐迪KTV8802包厢唱歌，雇请被害人温某等人陪唱。在唱歌期间，被害人温某将其苹果5手机放在包厢内的沙发上，后离开去洗手间。被告人邵宝彪见被害人温某的手机滑落到沙发边沿的地上，便捡起手机放进其口袋，趁被害人温某未返回便迅速离开包厢，回到了自己家中。

　　【分歧】

　　对于本案被告人的行为是构成侵占罪还是盗窃罪存在不同意见：

　　一种意见认为本案被告人的行为构成侵占罪。理由是：被告人以非法占有为目的，将他人遗忘的手机据为己有不予归还，应定侵占罪。

　　第二种意见认为本案被告人的行为构成盗窃罪。理由是：被告人以非法占有为目的，通过秘密的方式窃取他人手机，应定盗窃罪。

　　【评析】

　　笔者倾向于第二种意见。要对本案定性，首先要区分盗窃罪与侵占罪之间的行为特征，然后结合本案被告人的行为进行分析。

　　（1）盗窃罪与侵占罪行为特征之区分

　　盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为；侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。两罪在主观目的、行为对象上是相同的。两罪的区别主要是在行为特征上，判断的标准是财物由谁占有，是否脱离占有。盗窃罪，行为人将由被害人占有的财物，通过窃取的方式变为其占有；侵占罪，行为人将其占有的财物变为非法所有，包括侵占委托物和侵占脱离占有物。

　　（2）本案符合盗窃罪的行为特征

　　结合本案分析，被害人将手机放在包厢内的沙发上，去洗手间上厕所，后手机滑落至地上，依据社会观念，被害人此时并未丧失对手机的占有，也就是说手机实际上还是由被害人占有。被告人将滑落的手机装入口袋，非法占有该手机，将被害人占有的手机通过窃取的方式变为其占有，其行为特征符合盗窃罪的行为特征。因而，本案应定盗窃罪。