“性贿赂罪”立法的再思考
发布日期：2004-08-05 文章来源： 互联网
内容提要：
“性贿赂罪”是否立法问题是在刑法学界长期存在的一个颇具争议性的问题，二十多年来，一直受到社会各界的广泛关注。“性贿赂罪”是否立法问题既包含有法理层面的疑问，也包含有现实层面的疑问。在本文中，笔者从法理和现实两个方面，对于学界提出的主流观点（“性贿赂”不宜入罪）提出了自己的看法，从“贿赂”的内在含义、“性贿赂罪”是否侵犯人权、“性贿赂罪”是否适用谦抑原则和“性贿赂罪”具体的司法实践等四个方面进行论述，对“北高南马”等不支持“性贿赂罪”立法的刑法学家的观点给予相应的回应，力图为“性贿赂罪”立法寻找足够的法理和现实依据，并对司法实践中可能遇到的问题提出个人的立法建议。
关键词：
性贿赂 贿赂 隐私权 知情权 谦抑性原则 取证 量刑
正文：
随着时代的发展，伴随着对于贿赂犯罪的进一步打击，行贿和受贿的技巧也在不断提高，行贿正从贿赂金钱、房子、汽车等直接的财物贿赂方式转向其他比较隐蔽的贿赂方式，即从原有的权钱交易的方式转向权钱交易和权色交易并用的方式。司法实践表明，以权色交易的贿赂方式在实践中呈现出逐渐上升的趋势，而以“性贿赂”形式所表现的权色交易的贿赂行为具有相当的隐蔽性，故其对公务人员廉洁性和社会的公权的侵犯程度就呈现出更为严重之态势。
笔者认为，所谓性贿赂，即是指不法分子以提供性服务或雇用性职业者（性工作者）提供性服务的方式向当权的国家工作人员行贿，以使国家工作人员利用职务之便，为其谋取不正当利益的行为。
早在20世纪八十年代中期，我国一些刑法学者曾就此问题展开过激烈的争论，事实上，二十多年来，“性贿赂罪”是否立法的问题一直在或明或暗地被争论着。在“2000年江苏省刑法学研讨会”上，南京大学法学院金卫东递交给研讨会的一篇呼吁立法制裁“性贿赂”的论文成为这几年“性贿赂罪”是否立法问题的滥觞。金卫东认为，在一定程度上，就诱惑力而言，性贿赂的社会危害性和持续性，有时甚至超过财物贿赂。性贿赂一旦既遂，具有多次为行贿者谋取不正当利益、多次危害社会的特征，滋生腐败、导致权力质变、国有资产流失。并因此呼吁立法制裁“性贿赂”。
旋即，一些知名刑法学家都表明了自己关于设立“性贿赂”的看法。中国人民大学法学院教授高铭暄、北京大学法学院教授白建军对于设立“性贿赂罪”大体持不予支持的态度。与此相应，最高检察院副检察长赵登举、南京大学法学院副院长孙国祥教等则认为“性贿赂罪”急待设立。
武汉大学法学院刑法教授马克昌在十多年前撰写的《受贿罪客观条件探讨》一文中就认为，允诺性行为定为贿赂罪，不论从刑法理论或从司法实践的角度，恐怕都很难令人接受。（参见 马克昌：《受贿罪客观条件探讨》载《刑法运用问题探讨》法律出版社，1992年版，第248页）
到目前为止，在“性贿赂”罪与非罪的问题上，法学界的专家们观点仍然存在着争论。“京海”之分似乎也在这个问题上有所体现。支持者认为，从犯罪构成上说，“性贿赂”已属于贿赂犯罪的一种形式，反映了贿赂罪的实质，事实上已经侵犯了国家工作人员职务的廉洁性（海派学者持此观点较多）。而反对者则认为“性贿赂”立法并不可行（京派学者持此观点较多）。主要有以下四个理由：
理由①“性贿赂”的提法本身就与贿赂原旨背离，“性”不如财物般具有“可转让性”。
理由②“性贿赂罪”立法将侵犯人权，侵犯国家工作人员隐私权和侵犯女性人格权。
理由③“性贿赂罪”立法不符刑法谦抑性原则，民众难以接受。
理由④司法实践的可操作性不强，主要是量刑难、取证难和“感情”界定难。
笔者对于“性贿赂罪”立法的基本态度是支持的。在本文中，笔者将利用相关的法学分析方法针对 “性贿赂罪”立法的上述“四大反对理由”提出自己的看法，并对性贿赂在实际定罪方面的具体问题提出自己的建议。
理由① “性贿赂”的提法本身就与贿赂原旨背离，“性”不如财物般具有“可转让性”。
中国人民大学法学院教授、博士生导师高铭暄认为，从语词学的角度看，“贿赂”以“贝”字为偏旁，“贝”即古代原始的“货币”，因此，“贿赂”之所以能称为“贿赂”，必然是与财物有着天生而又紧密的联系。而“性贿赂”中的交换物不是钱财而是“性”，用“贿赂”两个字与“性”搭配，在《刑法》中专门设立一个“性贿赂罪”恐怕不合适。
还有专家指出，“性贿赂”中所涉及的“性”和人身属性不可分离，是人类的特有现象，不像财物那样具有可转让性。当一个人在实施财物贿赂时，财物仅仅是行为的对象和工具，但是，如果实施的是“性贿赂”，那么除了本人的性行为外，还有他人的性行为，例如通过提供性工作者的服务达到不法意图。若将“性贿赂”规定为犯罪，那么就会导致“性行为是商品或工具”的谬论。北京大学白建军教授认为，即使我们把性关系视为物质的，它与财物也有本质区别：它和人身属性不可分离，不具备财物的“可转让性”。
笔者认为贿赂的原始形态是与钱币和财物有着紧密联系的，这自然没有疑问的。据有文字可考的史料而知，人类历史第一次行贿受贿发生在美索不达米亚，距今约4000年左右。翻查史料可知，“贿赂”其本义同“财物”、“贡献”、“牺牲”和“礼物”具有深厚渊源。从世界范围来说，古代两河流域、埃及和地中海诸文明的语词中，贿赂都有礼物、贡献、“供神之物”之本义。贿赂之贬义乃是后起之意。（详可见John Noonan在《贿赂史》中的考证，笔者在此不再做更为冗繁的考证和举例了）从古汉语观之，国人熟知的《诗经？氓》“以尔车来，以我贿迁”一句中的“贿”即是财物。《诗？泮水》则有“大赂南金”之说。此皆是“贿赂”之中性本义。至中古，约为七世纪中期，国文中的“贿赂”才嬗变成“私赠财物而行请托”之意。柳宗元《答元饶州论政理书》有言：“弊政之大，莫若贿赂行而征赋乱。”
我们可以知道，语言和文字作为表达思想的方式和工具是在不断流变的。法律条文尤其成文法条把文字作为载体已经发展了几千年。如果我们在当下的司法化的过程中过分囿于构词词意是没有必要的。面对具体的罪文法条，我们应该更好地理解法律语词其抽象的发展意义，而如果我们一味渴求语词的机械的本来意义，将使我们对新出现的犯罪形式无所适从。
事实上，学术界在“贿赂”词意方面的争论其本质反映的是对“贿赂范围问题”的争论，而在当下的学术界主要存有三种阶梯式的看法，一是“有形利益说”，即是财物和财产性利益说，中国一九九七年的刑法采取此说，《奥地利刑法典》、《保加利亚刑法》也采用此说。二是“金钱估价说”，在吸收前者的基础上，认为能够估价的非财产性利益也能作为贿赂的内容，《加拿大刑法典》和英国《1889年公共机构受贿法》采用此说。三是“欲求需要说”，即在吸收前两者的基础上认为只要受贿人有需求，“任何利益”或“任何不正当利益”都能成为贿赂的内容，尤为突出的是性服务和色情服务，德国、意大利、日本、港澳台地区的刑法理论和司法实践采用此说。除此之外，笔者觉得美国刑法的贿赂定义介于二三两种学说之间，比较模糊，但主要还是偏向第三种学说。
为了说明第三种学说对贿赂内涵解释的相对合理性，笔者就此列举英美法系和大陆法系两个代表国家美国和日本的相关法律条文和相关刑法解释作进一步的分析比较。
在英美法系中，贪污贿赂类犯罪中所指的“腐败”、“贪污”和“贿赂”是联系在一起的。英语中Corruption、Embezzlement、Bribery这三个词都具有类似的指称。《布莱克法律词典》把Corruption定义：“一种违反本人职责和他人权利、实施的给人某种好处的行为”，其直译显然应该是中文中的“贿赂”。哈佛大学的尼尔教授认为：Corruption是为了获得与个人有关的（家庭、近亲属、派系）金钱或地位利益而偏离公共职责中正常职责范围的一种行为；或者是在执行某一职责时，由于受私人关系影响而违反法律规定的行为。其大意也就是指贿赂行为。John Noonan 在《贿赂史》中说：“贿赂的授受属于不正当行为、贿赂容易导致错误的判断等尽管是很明显的，但却并非是自明的。贿赂的授受仅仅是在被社会特定化、受到社会非难，这一点上与其他互惠行为相区别，除此之外，与权力者所进行的赠与、交换是与社会中的其他的互惠性交易一样的。”（John.Noonan，Bribes. University of California Press，1984，p，3）。
美国是当今拥有最发达法律体系的法治化国家之一。《美国法典？刑事法卷》第201条规定，公务员等收受任何有价值的东西的，构成受贿罪。其中，“任何有价值的东西”通常解释为包括金钱、财物、债权、职位、服务、好处或特权等等。美国没有制定统一的刑法典。只是在1962年公布了一部《标准刑法范典》（Model Penal Code [MPC]）草案，它是20世纪50和60年代由著名的法律改革机构美国法学会（American Law Institute）拟定的，供各州立法参考，虽未正式生效，但显然MPC是美国实体刑法中最有影响的著作。因此目前三分之二的州整体或部分地采用了《刑法范典》。
按其定义，“贿赂”被认为是意图影响公务行为而向官员给付、应允的任何“价值”（value）或非法“对价”（consideration）。所谓“价值”，即当事人主观赋予其的价值，并不一定考虑其有无实际的商业价值。所谓“对价”，即为诱使或换取对方履行或答应履行而给付、应允的某些好处。也就是说，任何给付、应允，只要其物质或精神上的好处为双方当事人主观认可，如果其他要件（比如“公务行为”）也得到满足，就是贿赂。（参阅 冯象《性贿赂为什么不算贿赂》）
查阅日本相关法律可以看到，《日本刑法》第197条规定：“公务员或仲裁人关于职务上的事情，收受、要求或约定贿赂的”是受贿罪。在此，法律只提“贿赂”，并未规定贿赂的具体内容。而从日本的司法实践，主要是从其刑法解释和其贿赂罪判例来看，其内容包括：（1）人们的需要、欲望的一切利益（大判明治43.12.19刑录16辑2239页）；（2）金融利益（大判大正7.11.27刑录24辑1438页，大判大正14.4.9刑录4卷219页）；（3）还清债务（大判大正14.5.7刑集4卷266页）；（4）艺妓的表演艺术（大判明治43.12.19刑录16辑2239页）；（5）男女间的交情（大判大正4.7.9刑集21辑990页，最判昭和36.1.13刑集35卷113页）；（6）公私职务等的有利地位（大判大正4.6.1刑录21辑703页）；（7）参与投机事业的机会（大判大正9.12.10刑录26辑949页）；（8）帮忙介绍职业（大判大正14.6.5刑集4卷372页）；（9）金额、履行期都未确定的谢礼（大判昭和7.7.1刑集11卷999页）；（10）将来要建立的公司的股票（前引大判昭和7.7.1）。（参见［日］木村龟二主编：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1992年版，第540页）
由上可知，在日本司法实务中，贿赂目的物不仅限于金钱、物品和其他财产上的好处，而是无论有形的还是无形的，凡能满足人的需要、欲望的一切利益均可成为贿赂的内容。1915年日本一法院曾判定，异性间的性交也可能成为贿赂的目的物，奠定了“性贿赂”在日本司法实践中的运用的判例。1982年3月，日本一名男法官因接受了被告人的“性服务”，并因此为其减轻刑罚而被判贿赂罪。
由此可见，贿赂的法律定义，在美国和日本的刑法都是尽量宽泛而包含非财物类好处，甚至包含欲望需要的规定。而事实上，美国、日本等国法律已经把“性贿赂”看成是一种贿赂行为了。笔者觉得，美国、日本等国经过长期的司法实践认识到，法律的制定并不能囿于一词半句的对于法和法条教条化的理解，而其选择了把“贿赂”这一概念从单纯“财物”的定义中抽离出来，使其外延扩大。美国《刑法范典》和《日本刑法》的贿赂定义试图从更高的层次去理解正义，从犯罪“心理状态”（mens rea，拉丁文原意为‘犯罪意图’）的角度，主要从意图、认知、鲁莽或不作为的表现来认识一种行为是否真正构成犯罪，并力图实现更为广泛的正义。
基于这样的犯意衡量的前提，我们可以有这样的逻辑推论。贿赂所本有的内涵缩小了，贿赂的外延的包容对象扩大了，贿赂不再苛求仅限于财物了，伴随财物所具有“可转让性”也就不能成为“贿赂物”的专门属性和特征了，“性”不具有“可转让性”也就不能成为反对“性贿赂罪”立法的理由了，自然，设立“性贿赂罪”也就有一定的理论依据了。
事实上，性贿赂也不缺乏事实依据，其在中国早就存在，西施赠吴王事实上也算是性贿赂的典型案件了。从严格的学理角度来说，《唐律》、《清律》都存有“性贿赂”相关概念。中国古代亦有“十恶”说，性贿赂与“十恶”中的“不道”、“不义”、“内乱”（禽兽其行，朋淫乱礼）有着密切的关系。我国1979年颁布的《刑法》中曾将“性贿赂”当作贿赂的一种，法条规定受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，为行贿人谋取私利，而非法接受其财物或者不正当利益的行为。（高等学校法学教材《刑法学》法学教材编辑部审订 高铭暄 法律出版社 1982年5月第1版 第562页）新《刑法》将贿赂的范围缩小到只限于财物贿赂。笔者认为的修改是不谨慎的。
理由②“性贿赂罪”立法将侵犯人权，侵犯国家工作人员隐私权和侵犯女性人格权。
有些学者认为“性”的问题，完全是属于私人问题，把其作为一种犯罪是对国家工作人员隐私权的侵犯。笔者认为此问题的提出是非常有价值的。其体现了法学界对于人权，尤其是隐私权的重视。但是这一理由忽略了特定受贿人即国家工作人员的内在身份涵义，忽略了对于国家工作人员的私生活情况（尤其是掌握较大权力的国家工作人员的私生活情况）公众享有较大限度知情权的考虑。
自1890年美国两位著名法学家沃伦（Samuel D. Warren）和布兰德斯（Louis D. Brandeis）在《哈佛法学评论》第四期（Harvard Law Review Vol. IV，December 15，1890， No. 5 ）上发表《隐私权》（The right of privacy）一文以来，隐私权已经被绝大多数国家立法所接受，并被普遍地视作为人的基本权利之一。（参见《民法的精神》姚辉 法律出版社 1999年版171页、《世界人权宣言》第十二条、《公民权利和政治权利国际公约》第十七条）美国于1974年制定的《隐私法》及各法院在侵权行为方面相关的判例已成为各国制定相关法条的主要圭臬。
而与国家工作人员隐私权相对的是公众的知情权。美国新闻记者肯特？库柏在1945年1月的一次演讲中首次提出了知情权（The right to know）这一概念。其基本含义是公民有权知道他应该知道的事情，国家应最大限度地确认和保障公民知悉、获取信息的权利，尤其是政务信息的权利。随着五六十年代的“知情权运动”，知情权与隐私权一样非常迅速地成为一个具有国际影响的权利概念。同时也随着时代的发展知情权的内容在不断扩充。通常，我们所说的知情权，其主要包括了五个方面的内容，即知政权、社会信息知情权、个人信息知情权、法人知情权和法定知情权。而其中的知政权，即公民依法享有知道国家机关的活动、了解国家事务（依法保密的除外）及国家工作人员（主要是国家机关工作人员，尤其是经选举或任命产生的高级官员）的活动及背景资料的权利。
笔者认为王利明教授关于隐私的概括是合理的，因为其关于隐私的定义给予公众知情权以空间。王教授认为，“隐私乃是一种与公共利益、群体利益无关的，当事人不愿他人干涉的个人私事和当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域。”（王利明《人格权法新论》[M].吉林人民出版社。1994年版480—482页）而与其中所指的“与公共利益、群体利益无关”相对的即是与公共利益和群体利益有关的内容，而这方面的内容就是公众所应当享有知情权的内容。
笔者觉得对于公众人物，尤其是国家工作人员中高官的隐私权应当给予一定限制，因为他们的生活已经成为国家政治生活的一部分，他们的行为会对公共利益和群体利益产生广泛影响。所谓“高官无隐私”这种看似非正义的做法其实体现了较为广泛意义上的正义。
我们知道对于一个法治国家，通常可以采取两方面的措施去保证高级国家工作人员有限隐私权的可能性，一方面是需要依靠比较完善的法律制度，另一方面是需要依靠强有力的社会监督，而知情权保护就是社会监督的重要保障。让我们以美国为例进行分析。
在美国，政府通过制定一系列的法律来保证政府和公务人员公务的透明度。《宪法》第二条第四项规定，“总统、副总统及和众国的文官，受到叛国罪、贿赂罪或其他重罪、轻罪的弹劾并被判定有罪时，应受免职处分。”《美国法典？刑事法卷》第201-209条规定了政府官员贪污行贿有关的各种罪名和处罚。1883年《文官制度法》（1978年修订为《文官制度改革法》）、1921年《预算会计法》、1962年《有组织的勒索、贿赂和贪污法》（此法是美国对打击腐败犯罪的重要法律-笔者注）、1965年《政府官员及雇员道德澡行准则》、1977年《对外行贿行为法》、1978年《政府行为道德法》（1989年修订为《道德改革法》）、1978年《监察长法》、1985年的《政府工作人员道德准则》等法律条文使美国建立起了一套完善的关于公务员财产申报、保管、保存、公开、查阅和审查的制度，并相应设立了一整套保证这一制度正常实施的廉政机构体系。此外，还通过设立法律，规定了其违规处罚的具体办法，如《廉政法》；亦是通过设立法律，鼓励和保护公民参与反腐败斗争，如1989年《举报人保护法》。
与此相呼应，社会舆论监督在美国反腐进程中起到了强有力的保障作用。而这种保障是通过公众享有很高程度的“知情权”得以体现的。美国国会曾在1966年和1976年分别通过了著名的《信息披露法》和《阳光下的政府法》，赋予全体公民最大限度的知情权和政府官员最小程度的隐私权。《阳光下的政府法》和一系列的相关法律，则把美国政府官员的一言一行完全暴露在了公众的监督之下。美国政府官员的薪金、房产、税单、亲属财产状况每年都会进行一次详细的审计，官员们必须对任何一笔可能存有疑点的收入给予说明。如果不能合理地解释其来源，那么，他（她）就应该离开自己的职位。《阳光下的政府法》保证公众了解政府立法、司法、行政机关的各项政策制定情况、开会情况、旁听公开审理的案件的审判情况等，由此增加了政府部门的透明度，最大限度避免了“暗箱操作”。
性关系是隐私权的重要内容之一。但是基于“知情权”的考虑，笔者认为对于那些掌有较大权力的国家工作人员性生活的隐私权应该限制在较小的范围内。主要有两个原因，原因之一，一旦“性行贿”发生，受贿人很有可能利用其特殊的权力或利用因此特殊权力而产生的特殊影响使得国家、社会和纳税人的利益受到损害，使得公共利益、群体利益受到损失。原因之二，因为特殊的权力或因此特殊权力而产生的特殊影响的存在会使得发生性关系的双方往往处于相当不对等的位置（例如美国前总统克林顿和白宫前实习生莱温斯基案），往往使得弱势的一方为了顾及当下利益而“屈从”当权者。而倘若公众对于那些掌有较大权力的国家工作人员的个人生活尤其是性生活享有了充分的知情权，笔者认为不但“性贿赂”行为将受到强有力的遏制，而且后者（违反道德的性行为）也会相应减少。这就是公众力的一种制衡。我们经常看到国外媒体对政府官员，尤其是国家高层工作人员的“性丑闻”、“性绯闻”给予频频曝光，这样的做法其实正是限制高官性生活隐私权的具体表现。美国《反歧视法》明确的规定：如果官员接受了女性当事人的性服务，不论他是否滥用权力给予回报，至少他再也不能担任政府公务员了。
不过，对于中国这样一个有着权力本位和官本位传统的国家，希望在短时期内通过立法实现美国式的政府透明化、高官的有限隐私是不现实的，然而作为政府职能转变的一部分，作为政治改革的一部分，赋予公民足够的“知情权”并给予官员有限的隐私权却又是十分有必要的。美国的这一立法取向是十分值得借鉴的。而在中国现行的《刑法》中已经设立的“巨额财产来源不明罪”，其借鉴的就是美国“举证责任倒置”原则。随着进一步推进政治改革的推进，为了保障社会政治和公共利益，应该逐步要求国家高级公务人员（高层的国家机关工作人员）实行公务员个人财产申报制度、公布家庭财产和公开个人收入情况，并存入公共档案，使公众随时监督、质询，以保证政治的透明度、公开化。
主张“性贿赂罪”侵犯人权的另一个方面原因是其侵犯了性工作者（主要是女性）的人格权。然而，笔者觉得这样的观点显然就是掩耳盗铃，莫视现实，甚至是不值得一驳的。
对于雇佣性工作者实施行贿的行贿者来说，性工作者是其用来与受贿方换取权力和利益的筹码，是满足受贿者性欲的工具，是他花钱买得的“特殊商品”。对受贿者来说，性工作者是其用手中的权力换来的可以满足自己性欲的“玩物儿”，是“特殊的物”。在被作为行贿筹码的性工作者是把自己看作可以满足他人性欲，具有特定生理功能的“特殊商品”而出卖的，否则就不能称其是性工作者或是卖淫者。而我们要注意的是，出钱为他人“包二奶”与某些人自己花钱“包二奶”是有本质不同的。旧社会色情行业中有“包月”制。被包者是妓女，与一般妓女不同的是，在约定其间内，卖淫与嫖娼双方是固定的，被包妓女除去确定的嫖娼者外不能再随意接客。而当下我们所指的“包二奶”是旧社会“包月”的翻版。这也就是为什么笔者认为“性贿赂”和“包二奶”“包二爷”还是有本质区别的原因，前者是“犯罪”，后者只是违法。然而当“二奶”提出贿赂要求的时候，“二奶”提供的性行为也就转化为“性贿赂”的行为，“二奶”也就成了“性行贿者”。由上可见，就“性贿赂”行为而言，当事各方是把性工作者作为一种“特殊商品”，并在实际活动中进行着“转让”和“收受”，这说明性行为在行贿和受贿者双方眼中已异化为商品和工具。事实上，在现代社会，“服务”就是一种商品，如果我们把性服务看成一种服务的话，虽然不如“财物”有形，但仍具有转让性。这在一定程度上回应了那些“性”不具有“可转让性”的观点。“性贿赂”是否规定为犯罪都不会改变上述的事实。
从法理上说，制定一种犯罪的理想目的是消灭这种犯罪。我们应该清楚，“性贿赂”行为的本身才是对女性人格权的真正侵犯，是对女性这一基本人权的侵犯，而不是说“性贿赂罪”立法了，成为法律文书了，女性的人格权才“开始”受到侵犯。这是极端荒谬和缺乏逻辑的推论。如果我们依旧纵容“事实存在”，而仅仅在“法理”上讨论人权观，这对现实是缺乏意义的。正相反，设立“性贿赂罪”从更深的层次上来说才是对女性人权的真正重视和保障。也就是说，重要的并不是性贿赂犯罪客体指向的载体是否指向“女性”或“男性”，重要的是立法本身就是基于对女性权益的保护和对女性的尊重，避免更多的女性像“财物”一样被利用。
正是基于对女性权益的保护和对女性的尊重，避免更多的女性像财物一样被利用，性贿赂犯罪的惩治的必要性自然就体现出来了。只有惩治为了谋取非法利益的权力与肉体交易的性贿赂，才能更好保护人们的权益，使人们避免沦落为权色交易的牺牲品。
理由③ “性贿赂罪”立法不符刑法谦抑性原则，民众难以接受。
有学者认为，如果将“性贿赂”纳入犯罪体系，就会导致性交易受处罚的加重，违背刑法谦抑性原则。
从法理上看，由于刑法的强制力最强，刑法的适用关系到人的自由、财产以至生命等重大问题，因此，刑法学界普遍认为刑罚要慎用，要符合谦抑性原则。刑法的谦抑性原则是指，立法者应当力求以最少的支出-少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益-有效地预防和控制犯罪。当某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以对其行为进行抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。谦抑性已成为现代刑法追求的价值目标之一。刑法学界有“刑罚与其严厉不如缓和”的格言，这也体现了法律的人性，法的宽容精神。
但笔者认为，支持在“性贿赂罪”立法问题上应适用刑法谦抑性原则的学者颠倒了两个目的的重要性，避重就轻。我们从谦抑性的定义可以知道此原则有两个目的，前一目的是减少支出-少用甚至不用刑罚；后一目的是获取最大的社会效益-有效预防控制犯罪。显而易见，后者才是最为重要的根本目的。而事实上，当犯罪行为产生的后果严重到危害社会的时候，显然是不适宜适用刑法谦抑性原则的。
贿赂侵犯了国家工作人员的廉洁性。受贿人为了追求个人的利益，放弃了公共责任，牺牲了其他纳税人的利益，玷污了手中的权力。但事实上，其负面影响绝非于此，贿赂犯罪会产生非常负面的连锁反应，长期的腐败贿赂会导致社会道德水平的下降，进而致使公民法制观念的下降，公众对政府官员信任度的下降，进而动摇了国民对公务的公正性的信赖，伴随着这些消极影响将会连带着整个社会呈“自由落体”式的下滑运动。在“性贿赂”的袭击下，许多国家工作人员放弃了自己的责任，通过权色交易，出卖了自己的职务廉洁性，破环了国家机关、国有公司、企业、事业、单位的正常管理活动，使公共活动轻易地偏离了理性的驾驭而听命于这种反理性的力量，既有的国家管理活动和有秩序地公务运动成了可以随意打破的无规则游戏。
性贿赂作为贿赂的一种形式，并日益呈现成为重要贿赂方式的趋势，其危害性之大是不可忽视的，原因之一是其本身的危害性和隐蔽性，原因之二是其至今仍然无有力的法条对其进行制裁，致使刑事法律面对如此严重的行为失效，给法律留下了死角和空白。用金卫东的话来说就是：“刑法还没有把它纳入射程。”
从犯罪的实质和价值理论范畴、社会危害性角度来看，性贿赂行为已经超出了其现在所实际栖身的反秩序行为层级，已对整个社会秩序构成了严重的、现实的破环，是一种“最明显、最严重的蔑视社会秩序行为”之一。性贿赂行为未纳入刑法调整范围，反映出刑法的迟钝和无为。
笔者觉得，刑法的“过度干预”与“沉默无为”均会阻碍社会和经济的发展。而对于“性贿赂”问题，目前刑法不是“过度干预”，而是“沉默无为”。而为了使刑事介入点适当与适度，刑法干预应当遵循两个“边界”原则：一是范围边界，指刑法对侵害社会公共利益的行为进行评判和处罚，公共利益原则是刑法评判与干预在范围上的界定点；二是程序边界，指刑法只有在最后时刻，作为最后手段进行干预。从这样一个刑法谦抑原则提供的标准反观“性贿赂”行为就不难推出“性贿赂”应予立罪的结论了。从法理角度上说，“性贿赂”与以金钱、财物为贿赂目的物的贿赂犯罪并无差别，甚至从某种角度说，这种形式的贿赂犯罪于行贿人来说成本更低廉、效益更大。从司法现实角度上说，由于这种性贿赂行的隐蔽性、不易证明性，普通的调查、谈话手段（纪检、监察的调查方法）已无能为力，根本不可得到证明。将其提升为犯罪从而可以动用所有调查手段中最强有力的刑事侦查手段来进行证明，就能够较为容易突破案件，这是刑法作为最后手段所具有的最严厉惩罚性而且是最强有力证明性的安身立命之所在。
诚如大多数学者所认为的那样，在当前我国所面临的并不是非犯罪化问题，而是犯罪化问题。中国的犯罪化的范围和程度远不如西方国家，在经济犯罪和职务犯罪等法定犯罪上表现得最为突出。实际上根据大多数国家的刑法与刑法理论，贿赂除了财物、财产性利益之外，还包括其他非物质利益，如提供地位、提供就业机会，提供艺术表演以及性行为等等。之所以如此，是因为贿赂界的主要保护法益是职务行为的不可收买性，但是收买职务行为并不限于用财物或财产上的不法利益收买，还可用其他能够满足人的欲望或者需要的一切非物质利益收买，而且在某种情况下，非物质利益比物质利益还重要。
有学者自认为设立“性贿赂罪”，民众是很难接受的，“性贿赂罪”是与传统文化观念相冲突的。笔者觉得这种观点非常奇特，“性受贿者”是国家机关的工作人员，性贿赂属于与职务紧密相连的犯罪种类，目的是为行贿者谋取不正当利益的行为。这般不公正的事情，民众为什么会不同意呢？莫非民众都是行贿者，制定了性贿赂罪，民众的既得利益就会受到损失？而调查表明事实并非如此，中国社会调查所（SSIC）曾特别委托北京东方枫叶咨询有限公司对全国公众进行了专项调查，调查显示，人们认为目前权色交易情况还是比较严重的：69.9%的被访者提到这种现象是“严重”的，其中17.3％的被访者认为“非常严重”。84.7 %的公众认为应该增加“性贿赂罪”，6.2%的公众认为不应该增加，9.1%的公众回答不清楚。看来大多数民众还是“反传统”的，面对如此猖獗的“性贿赂”事实，对于设立“性贿赂罪”采取的还是表现出支持的态度。
综上所述，笔者认为对“性贿赂罪”立法并不适用谦抑原则，而现实状况也不允许“性贿赂”只是道德问题，其已日益成为了不可忽视的“法律问题”，民众接受不了这个观点更是没有事实依据的，缺乏调查研究。
理由④司法实践的可操作性不强，主要是量刑难、取证难和“感情”界定难。
学习法律的人深深懂得法律并非是万能的，我们并不可能依靠法律调整一切的社会关系。笔者觉得，是否给一种社会行为定罪的最根本的判断标准是看其是否具有普遍的社会危害性，其次才考虑此种罪名的设立在司法实践中的可操作性。
笔者认为专家学者提出的“性贿赂”司法实践的可操作性不强的观点是有一定道理的。然而，二十世纪九十年代的腐败犯罪中的男性犯罪案例，愈九层与女性有关。人们熟知的张二江案、成克杰案、胡长清案、陈希同案、孟庆平案件、厦门远华走私案都与“性贿赂”有着千丝万缕的联系，其普遍社会危害性已经成泛滥之势。当一种行贿方式大行其道成为一种既成事实，而行贿者又能通过这种方式达到其所要达到的非正义目之时，立法无力，那就有可能成为一种变相鼓励。故此，以可操作性不强为“托辞”不给予“性贿赂”以刑法制裁，这是不恰当的。
司法界有个共识，对现行规定的贿赂类的犯罪的侦查和审讯需要非常高的侦察和审讯技巧。主要有如下两个方面的原因，（一）证据的“一对一”性。通常行、受贿行为排斥第三人，导致直接证据贫乏。（二）犯罪嫌疑人反侦查的前瞻性。贿赂犯罪的“对合性”产生的法律风险（所谓“对合性”犯罪，指基于双方的对向行为合力才能完成的犯罪-笔者注）往往迫使行为人在实施贿赂行为时就做好了反侦查的准备，基于案前对侦查的研究，行受贿双方对反侦查措施相当自信，往往负隅顽抗到底。《刑事诉讼法》明确规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。而由于贿赂犯罪具有“对合性”等特点，传统的证据规则来惩治这类犯罪显得无力，侦察机关获取贿赂的证据较难。在贿赂案件中，物证、书证难以收集，被告人的口供就不是可有可无的东西，而是证据审查的重点。所以，需要有一套有效的保障机制，重新确立证据规则，利于侦破。基于此，有学者就提出了“确立贿赂推定规则”、“确立习惯不得为证据规则”和“确立坦白免责规则”作为其保障。但笔者认为，因“性贿赂”具有其特殊性，这些规则并不全部适合于“性贿赂”。故此，笔者对于“性贿赂”量刑难和取证难的问题提出以下建议。
从笔者给出的性贿赂定义来看，性贿赂其实可以分为两种，第一种，行贿人自己提供性服务，第二种，雇用性职业者（性工作者）提供性服务。两者一个重大的区别，即前者无需花费钱物，而后者需要一定的经济投入。第一种情况，案例如湖北某地一名“三陪”女，因后与当地党政主要领导有床笫之欢，一跃成为宣传部副部长、新闻出版署署长。第二种情况，案例如厦门市原海关关长杨前线收受犯罪分子巨额金钱并接受为其包养的情妇（性贿赂）。笔者认为，性贿赂不像“财物贿赂”可作量化区分，很难采用分档设计法定刑。所以主要不应以性服务的资金多少定罪，而应以贿赂行为所导致的社会危害程度作为量刑的主要标准，并应把受贿人利用职务之便为行贿人谋取的非法利益大小、给国家财产造成损失的大小及对国家机关正常活动造成的破坏大小等情况综合起来考虑，这样一来会大大加强操作的可行性，并减轻取证量刑的难度。 面对性贿赂这样的非物质性贿赂犯罪，因没有行贿、受贿数量作为衡量刑罚的标准，使得有关专家学者如何对性贿赂进行定罪量刑抱着怀疑或否定态度。在司法实践中，经常存在行贿、受贿数额较小但社会危害性较大的现象。因此，以贿赂数额来确定构成犯罪与否及作为量刑依据本身就有不合理的成份存在，更何况对性贿赂犯罪这一新型的非物质利益贿赂犯罪，更不能单纯用数额表示和衡量。根据性贿赂犯罪的特点，笔者认为量刑应综合性贿赂的方法、手段、情节、社会影响等情节进行考虑。这也给量刑一定的量化的依据。
倘若遇到贿赂罪和“性贿赂罪”并存的情况，如案例二，可以把“性贿赂”作为贿赂罪的加重情节考虑，在此情况下不定为“性贿赂罪”，也不适用“数罪并罚”。用“贿赂罪”吸收“性贿赂罪”的处罚办法，是与笔者在文章第一部分论述扩大贿赂定义是相符的。如果能查实向性服务者支付的报酬，应把行贿方支付性服务的费用累计加在受贿的数额里。但如果遇着“性贿赂”与贪污罪和挪用公款罪并存的时候，应该适用数罪并罚。
如果是直接向女当事人本人索取提供性服务，则与强奸罪存在法条竞合的情况，则可根据重法优于轻法的规定，应适用强奸罪。
对于某些专家学者认为的现行的法律能够管一点“性贿赂”而不需要设立“性贿赂罪”的观点，笔者觉得是值得商榷的。
有些学者提出“性行贿者”如果是雇佣卖淫女进行“性贿赂”，可依据公安部《卖淫嫖娼管理办法》和《治安管理处罚条例》给予行政处罚。但是，应该知道，如果本身就是性贿赂行为实施者而不是卖淫女，即笔者所说的第一种情况，国家工作人员则不受《管理办法》和《处罚条例》的约束，只能按党纪，政纪规定由纪检和监察部门处理“受贿人”。
还有观点认为如若“性贿赂”越权提拔干部，也可以按现行《刑法》中规定的“渎职罪”进行追究，并以“徇私舞弊”作为其加重情节，并可依照有关规定对被提拔的干部进行免职处理。而笔者觉得，渎职罪的相关条款对于“性贿赂”的约束相当有限，主体范围缩小为“国家机关工作人员”，并且其法定刑罚与贿赂罪的法定刑罚相比也明显轻微。所以，渎职罪虽然具体罪名众多，但对于现实存在的“性贿赂”约束却相当匮乏。
而其实上述两种认为现行法律能管一点“性贿赂”的观点往往是同时列出的，本身就存在着严重的量刑问题。性质相同的一个行为受到了不同的处遇：有的按犯罪，有的不按犯罪；按犯罪处理的也有几个罪名，法定刑罚不一；不按犯罪处理的，处理办法也迥异，这与刑法作为实在法的旨趣是剧烈冲突的。
关于“感情界定难”的问题，笔者认为，“性贿赂”问题与“情妇情夫问题”虽然存在着一定的交叉范围，但从社会危害程度上说，是有本质区别的。当道德问题上升为法律问题，我们就没有理由用“感情界定难”去包庇犯罪。在事实上，久而久之的“情妇情夫”问题很容易滋长“性贿赂”问题。人们似乎可以理解在“情网”中的一方在“感情”催化下“心甘情愿”的去为另一方做违法甚至犯罪的事情，但如果另一方真的对这一方是“爱”的、是有“感情”的话，那就根本不可能希望对方冒着犯罪的危险而满足自己的私欲。难道这就叫“感情”，这就叫“爱”吗？在笔者看来，这太过匪夷所思了。
情妇问题、“性贿赂”问题，表现为法律问题，实际上是一个社会学的问题。其实在握有大量现实证据的情况下是可以对“行受贿双方”感情变化和亲密程度作出判断的，其实也是能够更具所掌握的情况为是“情妇情夫”问题还是“性贿赂”问题给出一个量变到质变的标准的。而显然这一方面需要侦察人员加强专业业务本领，另一方面也要求侦察人员进一步对其他社会科学和人文科学的相关知识有必要的认识，提高素质，在变化中，找到破案和立证的方法。
综上所述，笔者对于四个反对“性贿赂罪”立法的理由提出了自己的观点和看法。
近年来，在事实上，某些公职人员的实际收入已达到相当水准（尽管他们的合法收入不一定高），在官欲、物欲等得到一定程度的满足之后，精神和情感的空虚使他们的情欲一步一步膨胀，对异性的占有欲超越甚至取代了对金钱的占有欲。事实上，稍有社会常识的人都知道在如今的官吏腐败中几乎都伴生着这样一种性的腐败，从王保森案、厦门远华走私案到湖南第一女贪蒋艳萍案，使得众多司法实际工作者感叹性贿赂之多发常见，早已成为中国腐败的重症喉了。正因如此，笔者才认为为“性贿赂罪”立法是必要而且迫切的，并在论文中给出了自己的论证观点和看法。 此外，从生物学角度上说，男性都有将自己的基因最大限度扩散的欲望。因此要求国家工作人员依靠意志显然是不够的。“性贿赂罪”的立法虽然不一定能起到治本的作用（真正的治本要从整个政治体制改革入手），但是对于控制“性贿赂”“性腐败”的犯罪量，实现治标的可能性是存在的。
在上世纪的九十年代初，现任北京大学教授陈兴良还在中国人民大学担任教授的时候，曾就认为，“从理论上来说，贿赂目的物的范围应该包括财物、物质性利益与非物质件利益。但我国目前上把非物质性利益纳入贿赂目的物的范围存在一定的困难，在条件成熟以后，再将贿赂目的物进一步扩大到非物质性利益。（《中日公务员贿赂犯罪研究》中国社会科学出版社1995年1月第1版，第 61页）
十年过去了，陈兴良教授所说的“条件成熟”是否成熟了呢？笔者认为应当是成熟了，随着中国法治化进程的加快，中国的立法、司法和执法环境都有了很明显的进步和改善，民众的法律意识普遍提高，但也随着经济发展，原本政治体制中存在的问题也爆发出来，使得腐败案件的数量和经济状况指标一样呈现出快速增长之势。事实已然如此，我们就应该适应形势，去建构法律，填补漏洞，虽然我们不得不以牺牲法律的稳定性为代价。
萨维尼说过：任何一部法律一经制定便已经过时。事实上，从本质上说萨维尼反对的并不是法律的建构，而是希望法律的“原初建构”是高水平的，能够给予法律解释以足够的空间。中国正处于法律建构的高峰时期，如果“原初建构”的水平有限，那只能通过不断的修改予以补充了。或许这是下策中的上策吧。
参考文献：
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10，《豁免规则在贿赂案件侦查中的作用》 蓝向东 北京丰台区人民检察院//www.ftjchy.org.cn/News/Show.asp？idNum=48
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12，《贿赂犯罪的证据规则及运用》黄少斌 刊载《人民法院报》理论专版 2001年11月//rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php？id=30913
13，《论性贿赂犯罪的惩治》 孔幸安 黄少斌 刊载《人民法院报》理论专版2002年1月//rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php？id=32587
14，《性贿赂行为考量》蒋欣怡 载 北大法律信息网//chinalawinfo.com/xin/disxwpl.asp？code1=136&mark=1784
15， 有关的新近观点《北大法律信息网 焦点法谈 性贿赂应否立法》专题//chinalawinfo.com/xin/index3.asp？code1=136
16， 有关的新近观点参阅《网易新闻频道-“性贿赂”何时入罪》专题//news.163.com/editor/020731/020731_483601.html《网易新闻频道-当“性”与贿赂狼狈为奸》专题//news.163.com/editor/020201/020201_345596.html
