电子证据相关问题探析
发布日期：2004-08-05 文章来源： 互联网
[摘要]：从法律纵向发展历史来看，每次重大技术进步都会在刺激生产力飞跃提升的同时促进法律进步，工业革命时代如此，信息革命时代也是如此。随着信息化、电子化、技术化的进一步渗入，传统的证据理论也面临了严峻的挑战，对于还处在理论研究阶段的电子证据，是信息社会的必然产物，其必将成为我国证据体系的一个重要组成部分，界定电子证据的内涵及外延、确认其作为一种独立的证据类型、明确其证明规则将有助于进一步推动信息化、电子化、网络化的进程，
[关键词]：证据 电子证据 证明
[Abstract]： From the history of law‘s development， we can see that almost after every great technologic progress the produce efficiency and -the law would improve. Such as industry revolution times and information revolution times. With the penetration of information， electronic， -technology， the traditional theory of evidence face great challenge， the electronic evidence that is now under researching is the result of -information society， and it would be an important element of the system of evidence. Defining electronic evidence， making it one type of -evidence， clearing the rules of its prove would accelerate the process of information， electronic， network.-
[Key words]： evidence electronic evidence proof-
自从全国首次以电子邮件作为判决的案件以来，电子证据便成为人们之间的一个经常性的话题，在目前缺乏相关配套的法规的情况下，有关电子证据还存在理论上和实务上的一些争论，笔者在此抛砖引玉，以期引起理论界、实务界对此的进一步思考。
一、电子证据的概述
何为电子证据，其外延包括哪些方面。何谓电子证据，理论界还未对此形成定论，也未见相关的立法规定。作为社会生活信息化、电子化、网络化而产生的这类证据，我们对其研究还刚处于起步阶段，对其认识上的差异有助于我们更好地理解、掌握这种新事物。正如有的学者指出：在证据立法前景尚不明朗时，百家争鸣的态势使得电子证据的研究范围只能是概然性的；同时信息技术发展的非预期性也不容许我们对其进行精确的、缺乏拓展空间的限定。从目前国内外的法律文件及相关研究成果看，尽管对电子证据的理解不尽相同，但电子证据一词已被广泛接受则是不争的事实。
笔者认为，对于电子证据的概念及其外延的界定是我们研究电子证据的基础。基于理论研究处于基础阶段，在对于电子证据的研究还未明朗、经验还不足的情况下，对于电子证据的界定及其所包含的形式宜采用广义的界定方法，这有助于我们对于电子证据的作进一步的研究。笔者赞同何家弘教授的关于电子证据观点：即“以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物；或者说，借助电子技术或电子设备而形成的一切证据”。
作为一种还处于理论研究状态下的新类型的证据，与传统的证据相比较，电子证据的特征主要表现为如下方面：
1、电子证据具有其数字的技术性。信息数字化处理过程中，数字设备以“0”与“1”二进制代码进行数值运算与逻辑运算，所有的输入都转换为机器可直接读写而人并不能直接读写的“0”、“1”代码在数字技术设备中进行运算，然后再将运算结果转换为人可读的输出。电子证据以数字化为基础，以数字化作为区别于其他证据类型的根本特征。
2、数字证据有其外延广泛性。电子证据概念在外延上既可以容纳目前以电子数据形式存在的全部证据，又具有前瞻性，可以容纳以后随着技术与社会发展而出现的此类证据。电子证据可以产生于电子商务中，也可以产生于平时的日常关系中，表现为电子邮件、机器存储的交易记录、计算机中的文件、数码摄影机中存储的图片等。
3、在保存方式上，电子证据需要借助一定的电子介质。电子证据是以电子形式存储在各种电子介质上的，这与传统证据有很大的不同。如传统书证主要的载体是纸张、布帛及其他可书写物质、传统证人证言主要借助于人的记忆，传统物证主要借助于各种物品、痕迹与物质等，而电子证据则离不开芯片、磁带、软盘、硬盘、光盘等新型的信息介质。这些新型的住处介质由于具有很高的技术含量，往往存储的数据量或信息量巨大。
4、在传播方式上，电子证据可以无限地快速传递。一般来说，传统证据只能在物理空间传递，如通过当事人交接、移送的方式进行，这种方式的效率显然是低下的。而电子证据本质上主要是一种信息，所以可在虚拟空间里传播，如电话、电报可以通过光缆在分秒间越洋，E—mail、EDI可以通过因特网在瞬间传播扩散到世界的每一个角落。后者的传递速度显然是惊人的，它提高了电子证据的使用效率，同时也对传统的证据转移观念提出了挑战。
5、在感知方式上，电子证据必须借助电子设备，且不能脱离、特定的系统环境。电子证据常常被称为“以计算机为基础的证据”，传统书证被称为“以纸面为基础的证据”。
6、双重性。即计算机证据同时具有较高的精密性和脆弱性。电子证据以技术为依托，很少受主观因素的影响，能够避免其他证据的一些弊端，如证言的误传、书证的误记等，相对比较准确；但另一方面，由于电子数据以数字信号的方式存在，而数字信号是非连续性的，如果有人故意或者因为差错对计算机证据进行截收、监听、窃听、删节、剪接，从技术上讲也较难查清。
二、将电子证据纳入我国诉讼证据的必要性
如前所述，电子证据具有脆弱性，极易被篡改，使得其真实性和安全性受到威胁。在诉讼与仲裁中，能否将它采纳为证据，便成为证据法上的一个难题。电子证据的可接受性，就是指它可否作为证据被一国法律及其司法程序所接受的问题。 应否赋予电子数据以证据地位，理论界与实务界存在不同的观点。
否定论者认为，从我国的相关的法律规定来看，证据的种类包括：书证、物证、视听资料……等，而电子证据不在此列，将电子数据作为证据于法无据。有学者认为：我们是成文法国家，不是判例法国家，法官发挥个人的主观能动性和创造性，并非不可以，但却不能超越“法”的原则和范围；法官司法，天职是伺法，绝不能离开“中立”的立场去自由发挥、自主衡平，更不能对将来可能出现的立“法”提前适用。这是一个界限问题。这里，赞同者显见混淆了“法律”与“司法”两个不同概念的功能与作用。主张现今对电子证据认定没有法律上的依据。
肯定论者认为，否认世界电子化或信息化的潮流不仅极不明智，而且极不现实。我国法律并不构成赋予电子数据以证据地位的障碍，因为我国有关法律规定“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”。 不论是因为其本身特点，还是依据社会的发展，国际之认同，传统法律的框架，装不下包罗万象的社会问题；日新月异的社会问题，一定冲破传统法律的桎梏。这一不言自明的问题，其实也是经常不言不明，甚至言之也难明的。盖因传统思想，传统观念，传统势力，总是不知不觉地左右着人们的行为，决定着人们的选择。
对于电子数据的能否作为证据问题，笔者赞同肯定说，电子数据能否被采纳，不能仅从其载体的形式或其表现形式来进行判断，应从以下三个方面去衡量：1、客观性。即作为证据的数据电文必须是客观存在的事实。2、相关性。即证据与其所涉事实具有一定的联系并对证明事实有实际意义。3、合法性。即证据必须是依法收集和查证属实的事实。 虽然电子证据不是我国法律所明确规定的的证据种类，但是笔者认为，随着社会生活的不断发展变化，法律的稳定性所暴出的问题会随着的立法的滞后而进一步突显。电子证据是随着电子化、信息化、网络化的必然产物。从证据的属性（客观性、相关性、合法性）来看，电子数据是不过是证据在新的社会条件下所出现的新的表现形式，同一本质的事物出现了新的表现形式。社会实践生活已经发生了变化，法律还未来得及作出相应的调整。在法律适用过程中，让其外延包括着新出现的事物形式，是符合法律自身发展趋势的。如果我们承认人的认识有其固有的局限性，为使法律能更好地适应社会实践的变化，我们就应该循着事物本身发展的轨迹前行。 在诉讼法中，虽对证据形式有所规定，但随着客观世界的发展、科技的进步，证据形式也在不断发生变化，如在1980年的《刑事诉讼法》中并未将视听资料作为证据，但在司法实践中，司法机关并不排斥这种证据。而是将其作为书证或物证看待，在1996年的新刑诉法中，即将其列为一种独立的证据类型。同样，如果仅仅因为电子证据其未被列入证据种类，而简单地否定其证据效力，既脱离实际，又不利于查明案件事实。
三、电子证据的法律归属
在承认电子数据的证明力的前提下，赋予电子数据以何种证据的地位，仁者见仁、智者见智，纷争不断，属于关于电子证据的论文研讨的绝对热点。那么它应该归入哪一种证据。这两个问题很值得认真探讨。
（一）、我国关于电子证据法律定位观点述评
从目前的争论意见来看，我国学界和立法部门对电子证据如何定位主要有四种观点，分别认为应将电子证据划归为视听资料、书证、物证、鉴定结论或者确定为一种新型的独立证据，即“视听资料说”、“书证说”、“鉴定结论说”、和“混合证据说”。这些观点均是从我国的现行证据法律和法理出发，均建立在我国证据法“七分法”的基础上，虽有各自的理由论证，但同时各自有其不足。 对其作简单介绍：
1、视听资料说。该论点的支持者认为：（1）、视听资料是指可视、可听的录音带、录像带之类的资料，电子证据可显示为“可读形式”，因而也是“可视的”；（2）、视听资料与电子证据在存在形式上有相似之处，都是以电磁或其他形式而非文字符号形式存储在非纸质的介质上；（3）、存储的视听资料及电子证据均需借助一定的工具或以一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感知；（4）、两者的正本与复本均没有区别；（5）、把电子证据归于视听资料最能反映他的证据价值；等等。
2、书证说。近年来，由于电子商务的异军突起，许多学者转而借鉴外国电子商务法律文件中的经验，提出了“电子证据系书证”的新观点。 其理由为：（1）、普通的书证只是将某一内容以文字符号等方式记录在纸上，电子证据则只是以不同的方式（电磁、光等物理方式）将同样的内容记录在非纸式的存储介质上，两者的记录方式不同、记载内容的介质也不同，但却具有相同的功能，即均能记录完全相同的内容；（2）、电子证据通常也是以其代表的内容来说明案件中的某一问题，且必须输出、打印到纸上（当然也可显示在屏幕上），形成计算机打印材料之类的书面材料后，才能被人们看见、利用，因而具有书证的特点；（3）我国《合同法》于1999年3月15日颁行后，其中第11条规定“书面形式是指合同书、信件、数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”；（4）、各国立法上尝试的功能等价法亦在填平传统书面形式与电子证据之间的鸿沟。
3、鉴定结论说。鉴定结论说也是极少数学者的看法。它主要是从转换的角度得出的结论。如冯大同在《国际货物买卖法》一书中指出，“……如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有怀疑，可以由法院指定专家进行鉴定，辨明其真伪，然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。”
4、混合证据说。该类学者认为，要正确为电子证据定位，一方面不能漠视我国现行的证据分类体系，另一方面必须找出电子证据同其他七种传统证据的真正差异，在此基础上才能得出科学的结论。显而易见，电子证据同传统证据相比，不同之处在于载体方式方面，而非证明机制方面。这就决定了电子证据决非一种全新的证据，而是传统证据的演变形式，即我国所有传统证据均存在电子形式。电子证据基本也可分为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录七种。
从我国现行的法律规定来看，上述观点都有一定的道理。把电子证据归为任何一类的法定证据在当前都是没有异议的，当电子数据以其内容来表明案件事实的时候，可以认为其是书证，当其以其外在的介质来表现案件的事实的时候，可以认为是物证，笔者认为对于电子证据的认识，我们应突破传统的证据理论的框架（当然，在目前的司法实践中我们还是得严格遵守现行法律的规定）。这种把电子证据有时看成是书面证据，有时认为是视听资料的观点看似符合我国现行的法律的规定，却不知从另外一个角度去思考问题：随着社会生活的不断发展变化，以前的诉讼法关于证据的相关规定已经不能适应现实生活的需要了，法律的稳定性与现实生活的变化之间出现了矛盾，这是我们应当从新的视角而不是从原来的旧的立法规定来审视现今存在的电子证据了。正如有的学者指出：这是在现行法律框架内研究新生的法律问题。当电子证据作为现实问题出现，学术界探讨电子证据属性以来，人们的目光似乎大多没有离开过现行证据法的框架，总是冀望从现有证据类别中找到电子证据“安身立命”的理由，把电子证据塞入“视听资料”或“书证”的隙缝而认真探讨他们之间的相同或相似之处。当然，作为证据，它们之间有相同或相似之处在所难免，但当人们只注重其相同相似之处而不强调其不同或不似之处的时候，意见相左，争议也就产生了。其实，电子证据是一种新的证据，这一点是连“书证”论者及“视听资料”论者们今天也不讳言的将电子证据单列作为我国证据法中可接受证据的7种之外的另一种，本是简单不过的事情（当然需要一定的立法程序），就像我国1990年制订颁布的著作权法，将新生的“计算机软件”作为第8种作品的保护对象“单列”于其他7种之外一样简单和有效，而且至今没有任何人认为这一“立法”有什么不妥之处。当年，如果将计算机软件强制归入“书面”的文字作品或“间接”的影视作品，恐怕今天在计算机软件的法律适用及案件审判上，会出现种种争论不休的混乱局面。 在新的形势下，确立电子证据的归属时应脱离传统的分类的束缚，不应把电子证据依附于其他类的传统证据进行研究，这样将有助于我们更加集中精力进行对电子证据的立法、研究，同时这也是符合科学研究的规律的。
（二）、电子证据应作为一种独立的证据
电子证据具有独自的社会经济基础，具有本身的显著特性，任何一种传统证据都无法将电子证据完全囊括进去。结合上述论述，笔者认为，在今后的立法中，应当将电子证据作为一种独立的证据。
就我国民事诉讼法来看，证据类型列举了7种，7种证据除物证、视听资料外的外在表现形式都有可能表现为书面形式，但这并不妨碍它们因其自身的特征而单独成为一种证据，建立起自身的证明规则，而电子证据很显然有其自身区别于其它证据的显著特征，电子证据的外在表现形式亦是多媒体的，几乎涵盖了所有的传统证据类型，把它塞入哪一类传统证据都不合适。而所有计算机证据均是以数据电讯为交易手段的，就商事交易的现实需要来说，完全有理由将其作为一种新类型证据来对待，确立起计算机证据自身统一的收集、审查、判断规则，为电子商务关系的法律调整提供一个完善的法律平台。实际上，联合国贸法会 《电子商务示范法》已经体现了这一精神，即将数据电讯作为独立的意思表达形式，从数据电讯的定义到通讯协议的制定，完全建立了一整套新的、独立于传统书面法律制度的规范体系。
（三）、电子证据可以作为一种直接证据
直接证据“，它的证明过程比较简单，只要查明直接证据本身真实可靠，就可弄清楚案件的事实真相”。而间接证据是“与案件主要事实有间接联系的材料。它只能佐证与案件有关的个别情节或片断，而不能直接证明案件的主要事实。但把若干间接证据联结起来，经过综合分析和批理，对于查明案件主要事实也具有十分重要的作用”。那么，电子证据属于直接证据还是间接证据呢？理论界存在不同的观点，否定论者认为，由于电子证据容易被伪造、篡改，而且被伪造、篡改后不留痕迹，再加上电子证据由于人为的原因或环境和技术条件的影响容易出错，故应将电子证据归入间接证据。
笔者认为，一种证据能否作为直接证据的关键并不在于该证据的表现形式，而在于该证据与案件事实的联系，同案件主要事实是直接的证明关系的则可认为直接证据。证据之所以成为证据，在于其内在的证明效力，载体是其外在的表现形式。 当一电子证据能够直接证明案件事实而不需要其他的证据相佐证的时候，我们完全没有理由排斥、否认其直接证据的属性。《电子商务示范法》第5条“数据电文的法律承认”明确了电子证据的法律效力，有效性及可执行性，第6条则具体赋予电子证据与传统法律书面形式同等的法律效力，第8条更赋予电子证据具有传统法律原件形式的法律效力。“原件”加“书面”，当然，也就具有传统法律中直接证据的效力。 在电子数据不具有直接证据效力情形下，将会使许多电子商务领域内发生的纠纷因难以证明而无法解决。
四、相关的立法建议
据有关统计资料表明，目前电子政务、电子商务的工作和业务量增长比例为140%，而其纠纷的增长比例则高达200%.加快电子证据立法的步伐，有利于进一步整合国内网络经济的优势资源，建立起集信息咨询、行为管理、网络业务于一体的电子证据系统。充分发挥电子证据在电子政务、电子商务等在网络经济中的监督、服务、印证和沟通作用已势在必行。 我国当前有关电子证据的立法阙如，电子证据尚未获得明确的法律地位，更没有判断其真实性等的标准，这就限制了电子证据鉴定事业的成长。如果说我们应该从国外吸取什么样的经验的话，最重要的一点就是，电子证据鉴定必须得到立法的支持。 要克服电子证据认定方面的障碍，目前最主要的途径应是加快国内立法的步伐，才能全面解决司法审判活动中所遇到的各种电子证据障碍问题。立法的滞后已经制约了我国电子商务的发展，网络资源的优势也不像所预期地那样发挥其应的作用，相关的立法刻不容缓、势在必行。笔者认为，对于现阶段的电子证据的立法，以下建议值得参考：
1、在目前尚未制定相关的法律之前，相关的法律还来不及进行调整之时，应充分发挥司法解释的能动性、灵活性的功能，使电子证据在现阶段获得的不仅是“学理”上的效力，而使其具有法律上的依据，具有更强的操作性。
2抓住证据立法的契机，在将来的证据立法中规定电子证据这一新的类型的证据。现在我国适逢证据立法的契机，立法界与法学界正在紧锣密鼓地开展立法准备工作。在学者们拿出的刑事证据法、民事证据法与（统一）证据法三部建议稿中，我们已经看到了电子证据的条款。几次相关的立法研讨会上，绝大多数专家学者们也表达了增加电子证据条款的强烈愿望，有学者还拟出了判断电子证据可采性与证明力的具体规则。我们相信，借助证据立法的东风，电子证据的法律地位与鉴定规则将最终确立。
3、借鉴国际上及其他国家关于电子证据立法的成功经验与做法。随着信息、电子社会的进一步到来，对于电子证据，不仅仅是我国面临的问题，也是世界面临的问题，而且随着当前国际电子商务的进一步推进，我国必须符合国际电子证据的立法趋势，要与国际条约、规范样本（如《电子商务示范法》、《国际海事委员会提单规则》等）保持兼容，使立法最大限度地与国际接轨。
4、建立相关的公证机制。如前所述，电子证据具有脆弱性，易被篡改的特点。所以为了使电子邮件、电子签章等在今后能发挥更大的作用，公证十分有必要。
5、适度超前性原则。在对电子证据进行立法时，必须追踪电子技术、网络技术、信息技术的最新发展，对可能出现的新领域、新问题、新主题都要作出原则性、概括性、前瞻性的规定，以保持法律的连续和稳定。
参考文献：
1、何家弘主编：《电子证据法研究》，[M]，法律出版社，2002年版。
2、沈木珠：《论电子证据的法律效力》，[J]，载《河北法学》，2002年第3期。
3、张卫平主编：《外国民事证据制度研究》，[M]，清华大学出版社，2003年版。
4、沈达明著：《英美证据法》，[M]，中信出版社，1996年版。
