未取得房屋所有权证转让房产的效力
未取得房屋所有权证转让房产的效力
——刘某诉王某房屋买卖合同纠纷案
依据: （2011）二中民终字第08832号
核心法律问题：未取得房屋所有权证转让房产的效力
案情介绍
一、基本案情
2005年9月17日，王某（买受人）与北京某房地产开发有限公司签订合同编号为783号的《房屋买卖合同》，由王某购买位于北京市朝阳区金蝉南里的房屋（以下简称诉争房屋），建筑面积86.18平方米，房价款258 583元。
2007年6月26日，王某（出卖人）与刘某（买受人）签订《房屋买卖协议》。双方约定：王某将诉争房屋出卖给刘某，房价款62万元；王某自取得房屋产权证明条件具备后不得拖延办理，并自取得房屋产权证明后立即通知刘某办理房屋过户手续，如王某拖延办理，则需按日向刘某支付违约金100元；王某负担取得房屋产权证明的各项费用，刘某负担办理房产过户手续的费用。
合同签订后，刘某向王某支付购房款62万元，王某向刘某交付房屋。此后刘某在该房屋内居住至今。
2008年8月20日，华瀚投资集团有限公司（以下简称华瀚集团）向诉争房屋小区居民发出《金蝉南里办理房屋产权证的通知》，后分别于2010年12月6日和2011年4月7日发出《催办房屋所有权证通知》。
刘某诉称：我与王某于2007年6月26日签订《房屋买卖协议》，约定王某将其位于北京市朝阳区金蝉南里某号楼某单元某号房屋（以下简称诉争房屋）转让给我，我向其支付房款62万元，并约定房屋所有权证颁发之日双方一同至房屋登记管理部门办理过户手续。协议签署后，我向王某付清房款，王某向我交付了房屋钥匙及房屋买卖合同，我居住该房屋至今。后房产证可办理期间，我曾多次要求王某依约协助我去房屋登记管理部门办理房屋所有权证以及过户变更登记手续，但王某拒绝。因《房屋买卖协议》合法有效，双方应实际、全面履行，王某拒不协助我办理房屋产权证以及过户变更登记手续，损害了我的合法权益，故起诉要求王某继续履行与我签订的《房屋买卖协议》，协助我办理房屋所有权登记以及过户变更登记手续；要求王某支付违约金6.4万元。
王某答辩并反诉称：诉争房屋是我基于新农村改造中所获得的安置用房，不允许买卖；且我尚未取得所诉争房屋的所有权，也不能进行买卖，故我不同意刘某的诉讼请求，并提出反诉，要求解除双方签订的《房屋买卖协议》。
刘某就反诉辩称：不止我一户，很多人都进行了房屋买卖，并办理了房屋所有权证。双方是自愿买卖，王某应配合我办理房屋所有权证。不同意王某的反诉请求。
一审诉讼中，王某主张物业于2010年年初通知其办理诉争房屋房产证，但因其没时间故至今未办理。
二审诉讼中，王某称2008年收到办理房屋产权证的通知后因其不在家没有办理产权证。双方均认可催办房屋所有权证的华瀚集团和与王某签订《房屋买卖合同》的北京某房地产开发有限公司是一家公司，办理房屋所有权证相关事宜现由华瀚集团负责办理。
二、法院判决
一审法院经审理认为：刘某与王某签订的《房屋买卖协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。王某以其尚未取得房产证及房屋属安置用房为由，主张房屋不能买卖，并要求解除协议，缺乏法律依据，不予支持。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。王某应按约定将诉争房屋登记到其名下，再为刘某办理房屋所有权转移登记手续。因王某无故拖延办理房屋所有权登记手续，故应承担违约责任。但刘某主张的违约金数额过高，具体数额由法院酌定。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定判决：一、刘某与王某继续履行双方签订的《房屋买卖协议》，王某于判决生效后二十日内办理北京市朝阳区世纪华侨城B区某幢某单元某号房屋的产权登记手续，并于取得房屋所有权证之日起二十日内协助刘某办理上述房屋的过户手续；二、王某于判决生效后十日内给付刘某违约金一万元；三、驳回刘某其他诉讼请求；四、驳回王某的反诉请求。
王某不服，上诉至二审法院，请求撤销原判，驳回刘某的诉讼请求，支持其反诉请求，理由是：诉争房屋是农村改造建设中所获得的用于自身安置用房，不允许买卖，买卖协议应当无效；原审法院判令上诉人支付违约金是错误的。刘某同意原判。
二审法院经审理认为：依法成立的合同受法律保护。刘某与王某签订的《房屋买卖协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。王某以其尚未取得房屋所有权证及房屋属安置用房为由，主张房屋不能买卖，并要求解除协议，未能提供相关证据予以证明，故原审法院认为其主张缺乏法律依据，未支持王某的反诉请求，系正确的，本院予以维持。关于刘某的诉讼请求，根据相关法律规定，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务，故王某应按约定将诉争房屋登记到其名下，再为刘某办理房屋所有权转移登记手续。现王某无故拖延办理房屋所有权登记手续，应承担相应的违约责任。原审法院酌情确定的违约金数额，并无不当，本院予以维持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定判决：驳回上诉，维持原判。
审判逻辑
一、争议焦点
本案核心问题在于未取得房屋所有权证转让房产的效力。
第一，对《合同法》第132条第1款如何认识。《合同法》第132条第1款规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”关于该条规定的规范性质，有人认为是效力性强制性规定，有人认为是管理性强制性规定，有人认为是无强制性的倡导性规定。
第二，法律是否禁止未取得房屋所有权证，即未取得房屋所有权证而进行转让房屋的行为是否有效。有观点认为没有取得房屋所有权证不得转让，转让行为无效；有观点认为转让行为有效，但出卖人承担履行不能之违约责任的风险。前者立足保护市场秩序的价值，后者立足保护交易安全的价值。
二、观点透析
（一）未取得房屋所有权证书的转让房产的现象与原因
二手商品房中未取得房屋所有权证书的转让问题是二手商品房交易中的常见问题。该问题主要类型包括：第一，房屋已进行权属登记，但房屋所有权人还未取得房屋所有权证书，将房屋进行转让；第二，房屋的所有权初始登记还未办理，但房屋已经竣工验收并具备办理所有权初始登记的条件，可以办理权属登记；第三，房屋为在建工程或者房屋虽已建成但尚不具备办理房屋初始登记的条件，此时房屋的买受人将房屋进行转让。由于卖房未取得房屋所有权证，合同是否能够履行或按期履行以及是否能够顺利办理房屋过户手续存有风险。以上三大类情况的交易风险程度依次递增。这种现象在二手商品房交易中常有发生，其原因主要有：
第一，近年来房价波动较大，且总体上呈现上升趋势。北京从总体上说，城市房屋与土地属于稀缺资源，房地产地市处于供不应求的状态。且近年来房价总体上升之趋势，卖方在供求关系中的优势较为明显。因此，在房屋交易标的存在有瑕疵，交易存在风险的情况下，买方仍会与卖方签订买卖合同。
第二，房屋交易主体经济利益驱使使然。在房价大幅上涨的时期内，房屋买卖中差价利润较大，炒房、炒楼花等非自住买卖行为现象突出。因此，在房屋转卖利润驱动下，卖方未取得房屋所有权证而进行买卖，甚至连环买卖的情况就比较常见。
（二）未取得房屋所有权证书的转让房产的法律问题及应对思路
未取得房屋所有权证而进行房产交易的现象在司法裁判中集中反映为买卖合同的效力问题。房价上涨时，卖方常以《城市房地产管理法》第38条以及《合同法》第132条为主张合同无效的理由；房价下降时，买方常以此理由主张合同无效。对这一情况，以下问题应当在司法裁判中统一认识。
首先，对《合同法》第132条第1款如何认识。《合同法》第132条第1款规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”关于该条规定的规范性质，有人认为是效力性强制性规定，有人认为是管理性强制性规定。从《合同法》所调整的法律关系的利益的性质来看，《合同法》第52条所确定的合同无效的情形均涉及国家利益与社会公共利益。合同效力是国家意志对私人自治的认可，除了侵害到国家与社会公共利益的情形外，不宜认定为合同无效。另外，该条款规定亦非为了方便买卖合同的管理而对当事人提出的要求。《合同法》第132条第1款所调整的利益关系主要为合同一方当事人与他方当事人之间的利益关系，虽为应然行为模式，但违此条款，不宜认定为无效合同。该条款性质上应为倡导性规范，当事人违反此规范不必然导致合同无效，而合同是否能够履行的风险由合同当事人自行承担。与此相关，《城市房地产管理法》第38条第6项规定，未依法登记领取权属证书的，不得转让。该规定从规范房地产交易秩序与房地产交易管理角度作出，属于管理性强制性规定，亦非效力性强制性规定。
其次，法律是否禁止未取得房屋所有权证。从我国目前法律规定来看，出卖人未进行房屋所有权登记或者未取得房屋所有权证书的，并未禁止其转让房产。第一，《物权法》第106条规定了善意取得的规定，善意取得的前提是无权处分，无权处分并不能导致合同无效与物权变动无效。第二，《城市房地产管理法》第46条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”由该条看，并未禁止未取得房屋所有权证再转让的行为。
再次，买方是否可以以卖方欺诈为由主张合同可撤销。在房价下降时，买方可能以卖方欺诈为由主张合同可撤销。若买方称卖方保证房屋已经办理了所有权登记或者预告登记，则该登记是可以到登记机构查询的，买方未尽查询义务而主张卖方欺诈者，应当自行承担。若买方明知房屋未办理登记而签订买卖合同的，对交易风险应当自行承担。
最后，办理房屋所有权登记是合同履行的问题，而与合同效力问题没有直接关系。应当明确区分房屋买卖这一合同行为与办理过户登记的物权变动的行为。在不损害国家利益与社会公共利益的前提下，应当以鼓励交易与诚实信用为原则，尊重合同交易当事人的意思表示，承认合同的效力。
（三）解决现存问题的思路与对策
未取得房屋所有权的房屋买卖问题往往存在交易风险，而易与连环交易、多重买卖相联系。为了规避交易风险，促进二手商品房交易市场健康发展，应当解决好如下问题：
第一，完善商品房预售合同登记备案制度与商品房预告登记制度，并将两项制度有效对接。根据《城市商品房预售管理办法》第10条的规定，开发商负有将预售商品房所有权移转买受人的义务，买受人取得商品房所有权的期待权。但商品房预售合同登记备案与商品房预告登记在功能上存在区别。预售合同登记备案是行政管理的手段，并非物权的公示方法。而《物权法》所确定的预告登记是对将来取得的物权的公示方法，保证商品房预售合同的履行和物权顺利移转。因此，在商品房预售合同登记备案的同时，应当完善商品房预告登记制度，确保出卖人能够取得建成后房屋的所有权。
第二，加强对商品房建设中诸项手续的查核、监管、备案，并加强行政效能。在一些案件中，因竣工验收与大产权不能及时办理导致迟延交房与迟延办证的现象不为少数。因此，一方面相关行政机关应当对开发商在商品房开发过程中各个阶段进行严格监管，另一方面对符合加强行政效能，对符合条件的及时办理竣工验收与产权登记。
第三，坚持房地产科学调控。相关行政管理部门应当根据房价变化与交易量涨跌来制定相关政策对房产交易进行引导。商品房具有居住与投资双重价值。前者体现房屋的使用价值，后者体现房屋的交换价值。一方面应当鼓励交易，另一方面也应当限制不当交易。对于房价上涨期的炒房行为应合理控制，在保证经济增长的同时，有效平抑房价，使人民群众居有恒产。
