生命权保护边际问题之胎儿保护
发布日期：2004-08-05 文章来源： 互联网
[摘要]：尚在母体内的胎儿是否应受法律保护？如果是，应当如何保护？本文对此做了探讨，认为胎儿是一种应受法律保护的具有生命价值的利益，利益主体是母体和社会；并尝试用期待可能性理论去解决胎儿侵害的刑法救济问题，此外还提出了相关的立法建议。
[关键词]：胎儿 利益 期待可能性
[Abstract]： Is the life of the fetus or unborn child worthy of the protection of -the law？ If it is， how could we do it？ The article starts from these questions and -tries to argue about the legal status of the fetus .The author thinks the fetus -is a kind of living-interest that are worth protecting， and the interest-subjects -are the mother and society. Considering the infringement of fetus， the author -tries to use the theory of expected possibility to solve the problems of the -protection of criminal law. In addition she also gives some advice for the reform -of criminal law.-
[Key words]： the fetus or unborn child； interest； the theory of expected -possibility-
从生物学上讲，人是胎生动物。在出生之前，有近十个月须生存于母体子宫之中。这种在出生之前的形态，一般称之为胎儿 .人的生命权应受法律保护，这毫无疑问，但在生命的边际，那些尚在母体内的胎儿是否也应受到保护？如果是，应当如何保护？这便是本文即将探讨的生命的始端-胎儿的保护问题。
一、 因由-海峡两岸立法对胎儿的不同态度
对于未出生者权益的保护，在世界范围内尤其是在伊斯兰国家和民众以信奉“天主教”、“基督教”为主的国家，一直是富有争议的问题。 但引起笔者思考这一问题的因由，却是同根同源的海峡两岸对此所持的迥异态度。
在立法上，中国台湾民法典虽将“出生”和“死亡”作为权利能力的起止，但对胎儿的问题在第七条明确规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益的保护，视为既已出生”。台湾刑法典则设专章规定“堕胎罪”，其处罚也称得上严厉（如第二百九十一条规定，未受怀孕妇女之嘱托或未得其承诺，而使之堕胎因而致妇女于死者，处无期徒刑或七年以上有期徒刑）。直到1985年1月1日台湾优生保健法正式施行之前，怀孕妇女自行或听从他人堕胎的行为，除“因疾病或其他防止生命上危险之必要”（台湾刑法第二百二十八条），而免除其刑（并不免罪）之外，一律应受刑罚制裁。在优生保健法施行后，合法堕胎的范围虽然拓宽了 ，但不符合法定事由的堕胎仍为非法。
而在中国大陆的法律体系中，胎儿的法律地位几近于无。《民法通则》坚持“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”（第九条），以此否认胎儿的民事权利。民法方面涉及胎儿的，仅是在《继承法》中提及“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按法定继承办理”（第二十八条）。刑法中则干脆对胎儿只字不提，唯一相关的“非法进行节育手术罪”只是使未取得医生执业资格的人所进行的终止妊娠等手术成为非法。与胎儿关系紧密的自2002年9月1日起实施的《人口与计划生育法》对胎儿的法律地位以及“人工终止妊娠”的合法性仍然语焉不详，只是在第三十五条规定“严禁非医学需要的选择性别的人工终止妊娠”。虽然在该法第三十六条也规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但是在何种情况下构成犯罪？构成何罪？追究何种刑事责任？再无下文。
就两岸法律的相关规定来看，坦率的说，胎儿的权益在中国大陆几乎受不到直接保护，尤其是在刑法上。根据现行刑法的规定难以在刑法所保护的客体范围内找到与胎儿直接相关的内容，对胎儿最直接的侵害行为-堕胎（或称人工流产、人工终止妊娠）广泛而合法的存在着。而在台湾地区，堕胎原则上为非法，且在不同情形之下构成不同的犯罪 ；只有满足法定条件的堕胎“系属刑法第二十一条所定，‘依法定之行为，不罚’；质言之，前述各款事由乃是所谓的阻却违法事由” .对于堕胎罪的本质，台湾学界通行的观点是“其主要之保护法益乃是胎儿之生命” ，“立法上系视胎儿生命为一种想象的社会秩序价值，以及人格发展阶段而为保护” .当然台湾学者对于“堕胎罪”本身也有诸多非议，多有主张“堕胎合法化”的呼声 .1985年《优生保健法》施行后，其主张更是得到法律上的支持。但须注意，这种“合法化”仍有诸多条件的限制（如前注所列事由），只是“有条件的合法化”。
同为中华一脉，为什么两岸立法在胎儿问题上的态度却大相径庭？笔者认为，仅以法源不同、发展道路相异为理由，是难以令人信服的。事实上，究其原因，恐怕主要是中国自二十世纪七十年代末以来写入宪法并由政府强制推行的计划生育政策。这一政策的正确性在长期为人口问题所苦的中国是毋庸质疑的，但是并不能以此便武断地否认胎儿权益的存在。我们所应做的不是依着原有的思维定势无视甚至否定胎儿的价值，而是客观审慎的重新思考胎儿本身的价值及其应有的法律地位。
二、 胎儿-生命最初的价值
胎儿是不是“人”？如果不是，那它是什么？这是研究胎儿问题必须明确的前提。
胎儿是有生命的，这一点早已为生物学证实：“受精卵分裂时即有生命现象，受精后第二十天始，胚胎会有心跳，第三十六天起则有脑的活动及神经系统，依理，胚胎即会有感觉及疼痛的可能性” .从客观上来看，人的生命其实是一个连续发展的过程，其连续性始于受孕。胎儿和已出生的“人”是这个发展过程中不同的生命存在状态。“只要我们依着成人的发展途径回溯到受精的一刻，就会发现成人、婴儿、胎儿及最初的受精卵的同一性，无任何改动。” 但是否可以就此认定胎儿就是人呢？我们知道，与自然界的其他动物相区别的“人”有两大基本特征：自然性和社会性，而社会性是人与动物相区别的根本特征。马克思指出，“人不仅仅是自然存在物，他还是属人的自然存在物，也就是说，是为自己本身而存在着的存在物，因而是类的存在物。” 人的生命从这个意义上说，可以分为两部分：自然生命和社会生命，只有二者的融合才使生命具有完整性，此时的人才是完整意义上的“人”（full human being），而这种完整性完成于独立存在的个体产生的那一刻-出生。在出生之前，存在于母体内的胎儿虽然有生命且具有基因上的独特性，但它所拥有的只是人的生物性特征-自然生命，不能称为完整意义上的“人”。进而言之，在法律关系中，作为法律关系主体的“人”必须是权利义务的承担者。而一个仅有生物性特征的“人”并不必然拥有道德上的权利，法律权利更是无从谈起。因此，胎儿不能算是“人”，更不能成为法律关系的主体。
但是这个结论并不等于说胎儿就是“无”（nothing）。胎儿具有人的生物性特征，是连续的生命最重要的始端，一种特殊的生命存在物。笔者认为，对人类而言，胎儿是一种具有生命价值的利益。这种利益性特质，除去胎儿的自然特性本身对于保证人类自身繁殖的重要意义之外，主要体现于胎儿价值对人权基本理念的确证和提升。
人权一词表达了这样一种观念：一个人，仅因他是人，而不因他的社会身份和实际能力（如出身、财产、才智、职位、机遇等）就应该享有某些权利；这些权利与他作为人的属性相伴随并因此是不可剥夺、不可转让的。 其中有两层含义，也是人权最基本的理念：人由其自然属性而享有或应该享有某些权利；这些权利是平等且不可剥夺的。而这些理念要由单纯的道德理想转化为社会政治原则，最根本的前提则是人类须得具有对权利的认同和对自身的尊重。这种认同和尊重不是仅对单纯的个体而是对于“人”-这个“类”而言的，是对人类自然状态的尊重。而人之成为人的始端、自然生命的起点即是胎儿。
必须承认，我们的国家在积极的追求人权、认同人权，但在我们的传统中却缺少人权要素，缺少对于权利主体-个人本身的认同。中国传统社会是以义务为中心的社会，臣民的地位和利益来自维持社会秩序的需要和统治者的赐佑，既然不是以其自身的存在为目的，那么也不是平等和不可剥夺的。也许这在当时的中国社会是解决社会问题的最好办法，人权“不为生存和发展所必须” .但在21世纪的今日，随着人类文明的进一步发展，自由、平等、民主成为全球的主旋律，个人的价值得到前所未有的重视和认同。在这样一个时代，可以说人权已是人类生存和发展所必须！然而，我们社会中的大多数人都情愿用胎儿的生命来交换其他物品，有各式各样的理由，在多数情况下甚至并不涉及另一个无辜者的生命。同样，我们社会中的许多人都赞同用犯罪者的生命来补偿他所造成的损害，对死刑的迷恋和推崇一度成为法文化的一部分。甚至，在另一些场合，人的生命脆弱如芦苇，尊重更是无从言起。因此在我们的国家，要推升人权、尊重个人作为权利主体的地位和价值，就必须肯认人的自然生命自产生的那一刻便应获得的尊重！虽然完整的“人”自出生始，但对于“出生”这一临界点的界定一直都存在诸多争议。 这些争议的本身就说明，存在于母体之内的胎儿和已“出生”的人是难以割裂的连续发展状态，二者之间并没有或者难以有一个明确的界限。既然难以割裂，那么尊重人的生命必然要求给予其始端-胎儿，以基本的尊重。反之，对胎儿价值的承认也有益于提升对人的生命的尊重。“以人的生命存在这个生物学—物理学上的事实，他就享有继续生存的权利。只有以生物学—物理学的方式来定义生命，才能符合保障生命权的目的，使其免于受到由不同的社会、政策、种族观点来评价生命的危害。” 人类需要对于自身的尊重。
既然胎儿是一种具有生命价值的利益，是客体存在物，那么，必然有利益的主体。笔者认为，对这种利益享有权利的主体是双重的，即胎儿的母体与社会 .孕育胎儿直至分娩是生育行为的重要部分。在这个过程中胎儿存在于母体内，其生命活动对于母体具有极强的依赖性，以至有不少论者认为它是孕妇身体的一部分 .而孕妇对于是否让其出生有事实上的决定权，对于母体而言，这种决定权来自于其作为女性而天然享有的生育权利。胎儿则是母体行使其生育权利而享有的利益-生命的延续、自身再生产的顺利进行。而社会对胎儿所享有的权利则来自于生育行为所具有的双重属性-生物属性和社会属性。生育行为虽然是一种极为隐私的个人行为，但其结果却具有相当的社会意义：诸如种族的多样性、健康性、甚至种族延续，人口问题，社会基本人权价值观念等等方面都受其影响。因此社会势必运用其政治和法律的力量，干预生育行为，行使其对这种利益-胎儿的权利。
母体、社会，这双重主体同时存在。母体由其意志支配其生育行为，直接行使其对胎儿的权利，为直接主体；社会则通过影响妇女的生育决定来间接行使其对胎儿的权利，为间接主体。由此而言，保护胎儿权益一则是尊重母体的生育权利，一则是维护相关社会权利。
三、胎儿权益保护与可能之救济
在民法上，为了“肯认自然人的社会文化价值” 建立的自然人权利能力制度，使自然人因出生而当然取得权利能力。在胎儿问题上，多数国家和地区立法主张胎儿须以活着出生为前提而具有民事权利能力，并由此享有继承权、受赠权、损害赔偿请求权等权利。 前述台湾民法第七条关于胎儿利益的保护是“视为”有权利能力。台湾学者认为，“胎儿之权利能力是标标准准之权利能力，因为权利能力之原义所涵盖者本身有享受权利及负担义务两面，而胎儿被视为有权利能力者，仅享受权利一面。惟胎儿之权利能力，非如自然人之权利能力有其普通性，仅于利益有保护必要之范围内，方始存在。” 至于如何取得，台湾学界通说采“附解除条件说”（或称“法定解除条件说”），即“认为胎儿出生前既已取得权利能力，但将来如系死产时，则溯及丧失其权利能力” .这种主张在“法律拟制”的基础上将胎儿视同其后出生的“人”，将其作为权利主体进行保护，较之我国《民法通则》过于僵硬的规定显然有其可取之处。但其将死胎的情形排除在其保护范围之外，却让人难以接受。单纯受益性权利因死亡而丧失，自然人也是如此，但对侵权损害的赔偿请求权是不是也因死亡而丧失呢？因侵权行为致死的自然人，除本人有损害赔偿请求权之外，与他有特定关系的第三人（如其法定抚养权利人、父母、配偶、子女及特定的债权人等）也有赔偿请求权而成为赔偿权利人。既然将胎儿“视为”人，为什么对于涉及生命的侵害却无法善尽保护和救济之责？这是此种立法和学说的缺陷。
依笔者前述主张，胎儿不是“人”，而是一种具有生命价值的利益，对其享有权利的是双重主体：母体和社会。而在民事法律关系中，因民法仅调整普通社会成员之间的相互关系，所以实际主体是母体。对于单纯受益性权利，笔者基本赞同台湾民法所持观点，将胎儿与其后出生的人“视为”一体，由母体代行其所享有的权利。而对侵权损害赔偿请求权，则分两种情形对待：一是在侵权造成出生后残疾或出生后死亡的情形下，胎儿与其后出生者实为一体，这种损害赔偿请求权可以等同于自然人的损害赔偿请求权；二是在侵权造成死胎的情形下，实为对母体权利的侵害，由母体当然享有损害赔偿请求权。若母体死亡，该权利亦可转移给与母体有特定关系的第三人。
至于父母的侵害行为是否也在此类，因为亲子关系复杂而微妙，并且侵害行为多有特殊性（如不洁性交、误服药物等），笔者主张在民事上一般不将其作为侵权行为处理。若是有明显恶意，情节严重的，则可纳入刑事规制的对象范围内（这将在后面论及）。
在上述民事保护和救济之外，行政和刑事手段的介入可以弥补救助手段的不足，维护社会公益。行政法主要在于规范社会行使其对胎儿的权利的行为-以具体的国家机关及其执行人员的行为干预生育选择，以保证公权力不会造成对个人权利的粗暴干涉和侵害。在这里，笔者所要重点讨论的是作为最后手段的刑事救济-刑法对生命权益的干预和保护。
四、期待可能性理论-胎儿权益刑事救济的理论尝试
对于胎儿权益的损害，可能来自三个方面：母体自身（主要是堕胎行为）；社会（抽象的社会以具体化的国家机关及其执行人员的行为干预生育选择，如计划生育政策中禁止“超生”，或者禁止为某种特殊目的而为的堕胎）；以及前二者之外的第三人（用身体行为、药物或器械害及胎儿生命或导致出生后的残疾）。
用刑法保护胎儿权益，存在尴尬和争议的是主体的双重性问题：母体和社会既是权利主体，又是可能侵害权利的主体。干涉生育行为难免侵犯生育权利，但若放任自流，不予节制，又难免危害整个社会，而这些都会侵害到胎儿权益本身。这里的问题实质上是需要对两种指向同一客体的权利做出限定。笔者选择以母体为基点来考虑，因为母体是胎儿权益的直接主体，而且社会行使其权利的方式是通过干涉和影响母体的生育决定，在某种意义上可以将其视为影响母体生育决定的因素之一。生育活动虽然是一种生物现象，但女性的生育决定却不可避免的受到众多生理和社会因素的影响，如孕妇身体健康状况、家族男性偏好、遗传问题、就业和升职等等。况且，刑事干预本身即会使母体陷入尴尬的境地。因此，我们必须谨慎的考虑到母体所处的特殊地位及其可能做出的选择。在刑事领域，对于母体权利的界限，笔者认为可以依据“期待可能性”理论来划定。
所谓“法者缘人情而制，非设罪以陷人也” ，期待可能性理论即是承认客观条件对人的意志自由的限制，可以“因不可期望合法行为而免责” .这一理论是20世纪初由倡导规范责任论的德国学者提出的研究行为人主观方面（有责性）的理论，在大陆法系的刑法理论里占有极其重要的地位。“德、日学者认为，为了行为人对符合构成要件的违法行为有责任，责任能力、故意或过失与违法性的意识的可能性是必要的，同时进而还要存在适法行为的期待可能性。” 我国大陆刑法界近年来已有学者涉足于此，但需要注意的是，我国与大陆法系的刑法理论尤其是犯罪构成理论还存在较大差别。大陆法系犯罪构成论认为，成立犯罪须具备构成要件符合性、违法性、有责性，期待可能性的问题被认为属于责任论的领域，行为的违法性是期待可能性的理论前提；而我国的犯罪构成要件就是犯罪成立要件，一旦认定某行为是违法行为，那么此行为无疑是主观罪过与客观危害的统一。因此要在我国刑法理论体系之内引入期待可能性理论，须得考虑与我国既有刑法理论的协调。笔者同意以下观点： “围绕我国刑法理论，期待可能性是指，根据行为时的具体情况，能够期待行为人进行行为选择的可能性，……在我国，期待可能性问题研究的是在行为造成一定损害结果的情况下，是否追究行为人的刑事责任问题”。 也就是，不以行为的违法性作为期待可能性的前提，而是一旦行为符合无期待可能性的情形，就不追究行为人的刑事责任，也不认为行为人的行为是犯罪。
在引入期待可能性理论之后，我们需要考察的是影响孕妇生育决定的诸多因素，衡量是否具有期待孕妇孕育胎儿直至分娩的现实可能性。这些因素主要来自三个方面：（1）孕妇自身因素，如生育会影响其生命、身体健康、经济状况、就业机会等等。“一些研究发现，妇女、甚至青少年，她们的决定大部分是建立在一些理性的（这并不是说，就必然是道德上可接受的）因素之上，……总而言之，如果养育孩子的成本相对于人工流产的成本更高的话，她们就更可能做人工流产。” （2）胎儿的因素，主要是遗传性疾病或先天性缺陷等问题。出于为将出生的“人”考虑，母体一般倾向于阻止其出生。（3）国家政策，考虑到社会整体利益，在人口和计划生育政策指导下，公权力会强行干预生育决定。
面对诸多因素，需要考虑的则是判断标准问题，因为个人的价值判断标准各异，如果承认所有的价值判断，那就会变得没有标准，而使整个社会的价值体系陷入混乱。
对于期待可能性的标准，在大陆法系主要存在三种学说：（1）行为人标准说：此说主张以行为人行为时之具体情节，在伦理及道义上是否值得非难，以为决定有无期待可能性之标准；（2）平均人标准说：此说主张依平均人之标准，可以期待采取其他适法行为而不为该行为者，则亦可期待该行为人采取相同之态度；（3）法规范（国家）标准说：此说主张判断有无期待可能性，应以国家或法秩序所期待行为人采取适法行为之具体的要求为准。
涉及到胎儿权益，笔者认为，必须明确判断的前提：符合社会的整体利益，即符合国家的现行人口政策。因为人类生活总是在社会共同体中进行的，“一个人所属的共同体应该继续存在下去，这不仅是作为成员的他的利益所在，而且也是他的自我利益所在” .而为了使这个社会共同体维持下去，作为共同体的成员便必须承担一定的社会责任。虽然“社会责任并不要求人们放弃对个人自我利益的追求。但他们必须用与共同体利益相一致的方式去追求。” 也就是说，在社会的整体利益与个人利益发生冲突时，须得使社会整体利益优先于个人的自我利益。而从根本上说，社会整体利益是其成员的共有利益，与其成员自身是息息相关的，维护社会的根本利益也就是维护每个个人的利益。正如洛克所言，法律的真正含义是“指导一个自由而又智慧的人去追求他的正当利益”，但是这种正当利益必须是在“人们的一般福利范围”之内的 .因此，在此基础上较为合理的方式是以平均人标准为基础，兼顾行为人标准，即如果行为人确有异于常人的特殊情形，也可以承认其没有期待可能性，允许其自由选择是否生育。具体而言即是，在国家人口政策的范围内尊重行为人自由选择生育的权利。按照一般人的标准，在可以期待行为人做出合法行为的情形下（无论是应当生育还是不应当生育），行为人做出相反的决定便是违法，并将其中危害达到一定严重程度者作为犯罪处理。但是若以行为人自身的特殊情形，如健康原因，无法期待其为合法行为时，也可以承认其行为不违法。
五、胎儿保护的刑事立法思考与建议
外界可能对胎儿造成的损害有两种：身体健康受损和丧失生命。前一种情形实际上表现为出生后的“人”所受的损害。由此，张明楷先生将其论证为“隔离犯”，认为“当行为人实施胎儿伤害的自然行为时，由于该行为对‘人’的伤害的危险并不紧迫，因而还只是一种预备行为；而当胎儿出生为‘人’时，对‘人’的伤害的危险便迫切，随之导致了对‘人’的伤害结果”。 这种说法虽看似合理，但笔者认为他论证的前提即有不妥-他仍坚持胎儿的权益并非须受保护的法益。如前所述，胎儿已经具备了人的自然生命，是一种应受保护的具有生命价值的利益，但在出生之后，这种“利益”便具备了主体资格。因此，笔者主张，在胎儿活着出生但身体健康受损之时，宜将其与出生后的“人”作为同一主体进行保护。这种情形类似于在环境污染案件中，因为损害结果的滞后性，危害行为与可见损害的发生往往相隔一段时间。在这种情形下可以按一般伤害行为处理，以追究民事责任为主，如果足以追究刑事责任的（如对母体也造成严重损害），可以故意伤害罪、过失致人重伤罪等罪论处。但须注意的是因为侵害对象的特殊性，宜以危害结果的发生作为罪与非罪的标准，且行为人须具有伤害胎儿之故意。
在导致胎儿丧失生命的情形下，笔者建议增设“杀害胎儿罪”。因为胎儿尚未出生，与已出生而具有社会性的人不可同日而语，将其纳入现有的以保护自然人权益为基础的故意杀人的罪名体系之中不太妥当。就目前各国及地区的立法来看，虽然杀婴行为一般都作为故意杀人罪处理，但杀胎却多是另立罪名以为区别。 就犯罪构成而言，笔者认为杀害胎儿罪的客体为胎儿权益；客观方面须具有杀胎行为，且须造成胎儿自然生命丧失的结果，包括自行堕胎和故意伤害导致流产；主体为自然人；主观方面须具有杀胎之直接故意，若无，则可以视为对孕妇的伤害进行处理。
最后，需要明确的是“杀害胎儿罪”的主体问题。在前述的三类主体（母体、社会、第三人）当中，本罪所主要规制的是第三人， 他的侵害行为是对母体和社会的双重侵害。而社会（以国家机关及其工作人员为代表）的行为，因是执行国家人口政策的执法行为，属行政行为，由行政法调整即可。对于其中的“越权”和“滥权”行为则视为执行人员的自己行为，而将行为人纳入“第三人”的范畴。
关键是，母体是否也是本罪所要规制的行为主体？母体自行堕胎的行为是否构成犯罪？对此的回答是，母体也是本罪所要规制的行为主体，但是母体的自行堕胎行为并不是都构成本罪。事实上，笔者的本意并不在于严格的禁止堕胎。正如波斯纳所指出的那样，“禁止人工流产的法律禁止不了人工流产。但是这些法律会使……人工流产因被迫转为地下而更为危险，或者是迫使怀孕妇女要跑到人工流产合法的地方堕胎，因而更昂贵（并且时间耽搁也造成危险，因为人工流产越是时间推后，危险就越大）”。 而且，要界定和追究母体的刑事责任，会遇到一些特殊的困难。母体的特殊身份会使公众对诉讼本身在感情上难以接受和认同，而极为隐私的个人生育行为又给诉讼证据的提取设置了巨大的障碍。如果强制公权力的广泛监控，又势必造成对公民个人隐私的严重侵害，损害刑事诉讼程序的公正价值。而母体拥有选择生育的权利，“如果她不能满足与她自己的利益和愿望毫不相干的所谓标准，就通过刑事处罚强行阻止她堕胎，这是对这个妇女的身体的严重侵犯，也是对所怀胎儿的生命的严重侵犯”。
笔者的目的是要禁止对胎儿权益任意的侵犯，以此提升人对于其生命的尊重。因此，笔者主张在充分尊重母体权利的基础上用期待可能性划出界限。对此，台湾刑法中采取了对无期待可能性列举的形式，将对胎儿权益的侵害作为非法原则上的例外。在我国大陆，考虑到国情和人民群众的接受程度，笔者认为堕胎一般不作为犯罪处理，在刑法中宜采取对有期待可能性的情形列举的形式，只将危害极为严重的行为规定为犯罪，将其作为合法原则上的例外。
具体来说，笔者建议将以下两种情形作为有期待可能性的列举条款，当行为人具备其中一款才可能构成本罪：（1）非医学需要的选择性别的堕胎。行为人擅自进行胎儿性别鉴定并选择堕胎的，可以认为是选择性别的堕胎。如果没有医学上的理由且无专业医生出具的诊断证明，即认为是非医学需要的选择性别的堕胎。此种堕胎行为有悖于社会公益和对人性的基本尊重，应予禁止。（2）没有专业医生出具的许可证明的堕胎。列举此种情形，笔者意在打击和消除“黑市堕胎”，以保护母体安全；此外亦欲提醒行为人做出堕胎决定之时须经慎重考虑，并通过正当途径为之。至于处罚，考虑到母体的特殊地位，其承担刑事责任的方式宜以非刑罚性处罚为主，情节严重的可处罚金或短期自由刑。
