内容摘要：

　 民事诉讼中法院调查取证制度，经历了若干的立法改革，从 1982 年《民事诉讼（试行）》所确立的全面职权调查取证制度到 1991 年《民事诉讼法》确立的有限职权调查取证制度，再到 2001 年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》进一步细化和限制法院调查取证，可见我国民事诉讼的调查取证权制度朝着不断弱化法院调查取证权，强化当事人调查取证权的方向发展。有些学者甚至认为应当完全取消法院调查取证权。但是近年来随着市场经济的发展，民事纠纷日益增多且纷繁复杂，由于过分地强调当事人调查取证，而当事人调查取证权缺乏相应的保障机制，使得部分当事人因举证不能而不得不承担败诉的后果，损害了当事人的合法权益，降低了法院的公信力与权威性，申诉、上访现象不断增多。基于对这些问题的反思，笔者认为法院调查取证制度在现阶段有其存在的合理性与必要性，不应该过分弱化甚至取消，而是结合我国国情，重新定位法院调查取证制度，理性认识法院调查取证权存在的合理性，针对实务运行中出现的问题，完善相关法律制度，合理配置法院调查取证权。

　 全文共9100字。

　　主要创新观点：

　　笔者基于当前保留说与取消说这两种不同的观点学说，展开了对法院调查取证权的一些思考，认为现阶段，我国法院调查取证制度有其存在的合理性与必要性，完全取消法院的调查取证权不符合我国的现实国情。借助于实务中相关案例，论证了法院调查取证制度存在的合理性。通过分析现行法院调查取证制度存在的问题，将法院调查取证制度置于诉讼模式转化的社会背景之下，以实体正义与程序正义两种理念的平衡为切入点，提出了完善我国法院证据调查取证制度与当事人调查取证制度的一些构想。

　　以下正文：

　　一、法院调查取证权的理论争议

　　从我国法院调查取证制度的立法演变中，可以看出，随着民事审判方式的改革，当事人的调查取证权得到了强化，并且不断限制法院的调查取证权。在职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式转化的大背景下，民事诉讼理论界围绕法院调查取证权的存与废，展开了激烈的争论。在这场论战中，有的学者主张继续保留法院调查取证权，有的学者主张取消法院的调查取证权。笔者认为赞同保留说，认为鉴于法院调查取证制度的合理性，我们应当继续保留法院的调查取证权。但是，保留并不意味着过分强调法院的调查取证权，而是在保留的基础上，进行必要的限制。

　 （一）取消说

　　持取消说的学者们认为法院调查取证制度存在缺陷，而且当前的民诉证据收集制度改革方向是不断强化当事人主义，赋予当事人充分的调查取证权，那么法院的查证权就应当取消，法官应当效仿英美国家，充当独立的中立者的角色，不参与证据的调查收集。正如有关学者所言“若法官参与调查收集证据，一方面，法官不可能收集对双方都有利的证据，必然是对一方有利，对另一方不利，这样就易使当事人认为法官有偏向，对审判的公正性产生怀疑；另一方面，从审判心理来讲，法官必然倾向于自己所收集的证据，而把当事人提供的证据放在第二位。”

　　（二）保留说

　　持保留说的学者们认为应当在合理范围内保留法院的调查取证权，完全效仿英美法系国家，取消法院的查证权，并不适合我国当前的国情，我国缺乏英美法系国家完善的当事人取证程序保障制度，而且可以看到英美法系国家也在进行积极的改革，也在一定程度上赋予了法官在证据收集方面的权力。田平安教授认为：考察诉讼法制史，提供证据无外乎两种方式，一种是当事人收集，另一种是当事人与法官共同收集。第二种方式又分为两种情形:一是当事人提供收集证据为主，法官收集证据为辅，二是法官全面客观地调查收集证据。对于保留法院的调查取证权，他认为，民事诉讼的目的决定了人民法院在必要的时候要对证据有所作为；民事审判权的本质决定可法院在民事诉讼中的证据问题也应该太超脱；法院适度的查证完全与我国现阶段的国情相吻合；法院在一定限度内收集证据的做法在国外也不乏先例。这两种提供证据的方式，我国现实国情到底适合哪一种，我们不能凭着对某一理念的推崇而盲目选择，而是应该仔细考察当前我国的国情，将我国民事诉讼法院调查取证权放到整个社会转型期的背景下进行深入的分析，理顺现行制度运行中的问题，做出合情合理的理论探索与制度选择。完全效仿英美法系国家，进行我国的证据收集制度改革，与我国的国情不相符，与现行的其他诉讼制度存在冲突。对于两种学说，笔者赞同保留说学者的观点。笔者认为不能因为法院调查取证权存在风险和问题，就完全抵制它、否认它，而是应该考虑到其存在的现实合理性，加以适当的运用。如果运用恰当，非但不会扭曲反而会更充分地发挥法院的功能，收到良好的社会效果，而在运用的过程中，最重要的是把握好权力行使的“度”。必须尊重规则，接受程序约束，时刻警惕滥用此权力，将其置于一定的范围、时间、案件以及社会需求上加以考虑和运用。目前推行完全的当事人举证制度还缺乏现实的土壤，保留法院的调查取证权仍有一定的必要性和合理性。

　　二、法院调查取证权的理论争议

　　（一）存在的合理性

　　1.我国是一个讲求情理的国家，普通民众对司法的期待往往不是合乎法律内在的标准，而是社会正义、合乎情理、客观事实清楚等外在于法律的标准，普通民众对实体正义的诉求根深蒂固。 在事实发现领域，法院保持中立，不参与证据的调查收集，这样的做法符合程序正义的理念，但是，我们也不能忽视这样一个现实：在一些诉讼中由于双方当事人诉讼能力不平等，调查收集证据能力的悬殊往往使一方当事人处于弱势，难以提出证据，而此时如果法院严守中立并依据证据规则判决，本应当胜诉的当事人就可能承担败诉的后果，实体权益得不到保护。因此，取消法院调查取证权，不利于事实的发现，可能损害实体正义，进一步背离了人民对司法的期待，与追求实质正义的民众相抵牾。莫兆军法官依据证据规则做出的判决，在事实真相不明的情况下“机械司法”、“一判了之”，损害了张坤石夫妇的实体权益，忽视了实体正义。基于程序正义的理念，应逐步强化当事人的调查取证权，削弱法院的查证权，而从对实体正义的推崇，又不能完全取消法院的查证权，其仍有存在的合理性。

　　2.民事诉讼的特殊性，民事诉讼中给予法官一定的调查取证权，也是基于民事诉讼的特殊性。民事诉讼的特殊性体现在民事诉讼的目的和民事纠纷的特点以及民事诉讼的公权性质等方面。民事诉讼的目的之一是发现事实真相，维护公民权益，促进社会正义。发现事实真相，是民事诉讼正当性的必然要求。因此，发现真实作为民事诉讼的目的，客观上要求尽可能发现事实真相，依据事实真相做出公正的判决。法院与当事人在发现事实真相的过程中，发挥着不同的作用。实行完全的当事人调查取证，在一定程度可能不利于发现事实真相，违背民事诉讼的目的。 “民事诉讼的目的决定了人民法院在必要的时候要对证据有所作为。”法院调查取证在事实的发现领域，承担着重要的角色，赋予法院这项权利，有利于发现事实真相，做出公正的判决。因此，基于民事诉讼这一目的，适当保留法官的查证权，有其必要性。当今世界，很多国家也面临着这一问题：在过分追求当事人主义的同时，一定程度上造成了事实真相的缺失，也影响了判决的公正性。如法国《民事诉讼法》第 179 条规定:“为亲自查证有争议的事实，法官得在各方当事人到场或者传唤当事人到场的情况下，对案件的任何方面的事实亲自进行审查。如有必要，法官得亲临现场，进行其认为必要的验证、评定、判断或行为复演。”

　　另一个方面就是民事纠纷的特点，民事纠纷具有多、繁、杂的特点，而且随着人们法律意识的提高，逐步摆脱了厌诉、息诉的思维定势，更多的人们愿意用法律维护自己的合法权益，也造成了民事纠纷案件数量的不断增加。目前，我国审判资源还不充足，如果法官一味地消极裁判，往往造成拖延诉讼、申诉增加、诉讼效率低下的现象。并且现代民事纠纷中出现了一些复杂特殊的案件，案情复杂，专业性较强，普通人难以发现这些特殊的证据。我国民事诉讼法已经对一些特殊的案件做出了举证责任倒置的规定，一定程度上弥补了双方当事人诉讼能力的不平衡。但是，民事纠纷纷繁复杂，并不止于这几种。在一些涉及国家利益、公共利益的复杂案件中，法院的调查取证权尤为重要。域外国家也有类似规定，如日本民事诉讼法针对一些身份关系案件、环境污染等涉及公共利益的案件等，作出了特殊的证据收集规定，　规定法官可以依职权主动调查收集证据。

　　民事诉讼的公权性质。民事诉讼是兼具公权和私权性质的诉讼。民事诉讼的公权性质要求国家公权力介入私人纷争，并进行有效地干预。私权性质决定了当事人独立的诉讼地位，法院不能干预过多，否则违背了法院中立和公正的原则；另一方面民事诉讼的公权性质，要求法院不能过于被动，而是实行有限的干预。民事审判权是作为国家审判权的重要部分，职责在于维护当事人的合法权益，解决纠纷，保证诉讼的正常运行。当事人的举证行为，并不能完全地达到解决纷争的目的，法院调查取证权的合理行使，可以弥补这一不足，从而使民事审判权职责得以落实。

　　3.当事人诉讼能力

　　当事人平等原则必然要求当事人享有平等的诉讼权利，承担平等的诉讼义务，要求法院保护当事人平等地行使诉讼权利行使，履行诉讼义务。持取消说的学者认为法院行使调查取证权使法院承担了一方当事人的举证义务，必然破坏双方平等的攻防地位，违背了当事人平等原则。我们不能否认这种说法的合理性，但是，笔者认为这里涉及一个前提条件：当事人双方原本就处于平等的对抗地位，在这种条件下，法院调查取证权可能造成诉讼地位的不平等。但是，在现实生活中，当事人因经济水平、文化程度等方面存在差距，诉讼能力不可能完全平等，诉讼能力的不平等可能造成导致当事人不能平等地行使诉讼权利，也就是说在前提条件不具备的情况下，必然要求法官有所作为来平衡当事人的诉讼能力，恢复平等的攻防地位。在缺乏前提的情况下，法院的职权介入不仅没有违背当事人平等原则，反而是平等原则必然要求。当事人的诉讼能力，在证据调查收集方面，主要体现为当事人收集证据的能力。因此，在诉讼中，必然存在着当事人收集证据能力不平等的情况。当事人调查收集证据的能力往往决定了证据的质量、效力以及效率。

一些处于弱势地位的当事人可能因为缺乏证据收集能力，无力举证而承担败诉的后果。因此，在证据调查领域，为了平衡双方的收集证据能力，应当保留法院的调查取证权，从而维护处于弱势地位的当事人的合法权益。“法官应当如何为当事人着想？如何对当事人提供帮助？法院的诉讼是一个人的诉讼还是一个非法律人的诉讼？对于那些没有律师不会写诉状又不会收集证据的当事人，法官有无任性关怀的义务？法律关怀的职责是什么？”

　　 4．现实国情

　　我国的现实国情。任何一种制度的运行，必须有现实的土壤。理论必须与实践相结合，否则任何理论都只是空中楼阁，收不到良好的社会效果。法律领域尤为如此。民事证据收集制度推行完全的当人举证制度，取消法院调查取证制度，不符合我国的实际国情。证据收集制度的建立应当符合我国的具体国情。我国的现实国情主要包括社会发展不平衡、法律制度不完备等方面。发展不平衡。我国是一个人口大国，农村人口占我国人口总量的70%左右，经济与文化发展不平衡，城乡发展不平衡，区域发展不平衡，导致了公民的整体教育程度较低，区域以及城乡居民之间在文化水平、经济能力以及社会保障制度等方面存在较大的差距。

　　存在着很大的比例的弱势群体，尤其是在经济落后的农村地区，这部分人缺乏基本的法律知识，经济能力较弱，当涉及到纠纷时，他们没有足够的知识和经济能力去调查取证，去维护自己的合法权益。即使法律赋予了其充分的调查取证权，对他们而言，也没有任何实质保障作用。对于所存在的问题，张榕学者在《事实认定中的法官自由裁量权——以民事诉讼为中心》一书中，通过对实务中当事人调查取证过程中，一些案例和数据的收集，总结了当事人调查取证的一些问题。在很多情况下，当事人取证权没有有效的权利行使保障机制，农村人口法律意识淡薄，造成了“城市规则”在农村运用过程中的水土不服。因此很多基层法院及其派出法庭仍然沿用传统的职权处理模式，对于新的证据规定所确立的制度则搁置不用。她在书中这些问题归结为两个因素：当事人权利行使制度的不完备与法律调查取证权的过分弱化。她认为法院调查取证权的过分弱化压制了司法能动性发挥，造成了司法僵化的现象，进而对一直倡导的当事人调查取证权的行使造成了阻碍作用。因此，在当前这种发展不平衡的格局短时间难以改变的情况下，法官的调查取证权有助于解决存在的问题，应当保留。法律制度不完备。

　　完全取消法院的调查取证权，推行纯粹的当事人调查取证制度，在我国还缺乏完备的配套制度，主要体现在以下几个方面，首先，当事人取证权利缺乏必要的保障制度。近年来，当事人的调查取证权利不断得到强化，诉讼地位日益提高，但是对于查证权仍缺乏有效的程序保障。目前的法律规定与强化强化当事人举证责任的改革潮流并不匹配。在弱化法院职权查证，赋予当事人调查取证权利的相关法律规定中，对于当事人获取证据的手段及其对应的权利保障制度却没有做出任何立法规定。当事人因为缺乏必要的调查手段，得不到有关机构的协助，使得取证之路难上加难。取证遇到阻碍时，也没有规定相应的救济机制。例如，调查对方当事人的所持有的证据有时候就必须通过公安机关来调阅资料，普通的当事人往往能难得到公安机关的协助。但是很多当事人往往没有证据证明当事人持有，而导致取证不能。

　　有学者批评到：“在审判方式改革的浪潮中，在增加当事人举证义务的同时，却没有赋予当事人相应的调查收集证据的手段。当事人诉讼权利和义务的之间的不协调，在审判实践中带来的客观结果就是：事实真伪不明的裁判增加了。当事人和一般的民众对法院能否实现司法正义，肩负起保护当事人合法权益的使命产生怀疑。”26其次，没有完善的律师代理制度以及律师取证的尴尬地位。在建立并合理运行一项制度的同时，必须有相关制度和规则的配套，因为在结构完整的法律系统中，各种制度规则是相互依赖的。

　 （二）限制的必要性

　　“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”29法院调查取证有其存在的合理性，但是，我们也不能忽视职权主义模式所存在的弊端，对法院的调查取证权不加限制。职权主义色彩浓重的传统法院调查取证制度，严重忽视了当事人的举证权，违背法院中立原则与当事人平等原则，削弱了当事人参与调查举证的积极性，并且沉重的查证负担也造成了诉讼拖延、诉讼效率低下等后果。因此，理性定位法院调查取证权，不能忽视传统法院调查取证制度的缺陷以及带来的负面效果。而且随着民事审判方式的改革，程序正义、当事人主义等现代民事诉讼理念也要求限制法院的调查取证权。当事人平等原作为诉讼的基本原则，要求当事人在诉讼中有平等的诉讼地位、享有平等的权利并且承担平等的诉讼义务。

　　而法院如果过度行使调查取证权，可能倾向于一方当事人，破坏这种平衡状态，动摇当事人平等的基本原则。法官的中立原则是法官行使权力必须遵循的基准性原则，它要求法官在诉讼中，平等地对待双方当事人，不偏袒任何一方，同当事人保持同等的诉讼距离。而法官滥用法院调查取证权，可能先入为主、影响中立性。程序正义也要求法院在行使调查取证权的过程中，不能一味地追求实体正义，不加限制地调查取证。由于我国长期存在着“重实体轻程序”的传统，在现阶段强调程序正义意义重大。因此，结合传统法院调查取证制度的弊端与目前我国的改革方向，我国法院调查取证权，既有存在的合理性，也有限制的必要性。

　　配置我国法院调查取证权，应该把力求做到程序正义与实体正义的均衡，弱化但不能取消，行使但不能滥用。在证据调查收集方面，当事人调查收取证应当居于主要地位，发挥主要作用，而法院调查取证则起辅助作用。法院并不是对所有的证据事项都有权调查取证，只有某些特定事项属于其范围。为了避免法官滥用调查取证权，必须做出严格的程序规定、行使条件、证据质证规则以及当事人救济机制。法院调查取证是有条件，有范围的，只有必要时，才可以调查收集证据。在涉及公共性、程序性事项的证据时，法院的调查取证应该具有主动性。而对于实体性事项、私权利事项所涉及的证据，法院的调查取证的启动，应当具有被动性。“只有当事者才能够把争议的事项导入程序并判断法院是否有必要对此作出决定，同时当事者有权要求法院作出决定；作为程序规范，法院自身不得考虑当事者双方都未提出的事实，且不得根据自己的判断主动收集或审查任何证据。”

　　法院在必要时可以调查收集的证据主要有以下几类：涉及国家利益、社会公共利益或他人合法权益的；涉及与实体正义无关的程序性事项；涉及需要鉴定的；宣告失踪、死亡等非诉案件。对于涉及国家利益，公共利益的证据，法院应当调查收集，其他国家对于此类证据一般也采用职权探知主义，而一般的纠纷所需的证据，则不能主动调查，由当事人自己举证。法院作为审判机关，审判权的行使必然要求法官维持诉讼的正常进行，而一些与实体无关的程序性事项可能阻碍程序的运行，因此，法院有职责调查取证。因此法官依职权主动调查的证据严格限制在程序性事项以及涉及公共利益的范围之内，对于涉及实体事项的证据，法院无权主动调查取证。涉及实体性事项的证据，法院的调查取证具有被动性，并且范围有限。只有当事人提出申请，并且符合法定的情形，法院才可以启动调查取证。

　　三、完善我国调查取证制度的构想　

　　法院调查取证权有其存在的合理性，而当前法院调查取证制度在实际运行中，出现了一系列弊端，因此，必须对其加以完善，使之发挥良好的社会效果，使民事证据收集制度更加完善。协同主义的模式，具体到民事诉讼证据收集领域，应当是当事人与法官互相协作，共同完成证据的调查收集。另外，协同主义的模式的建立，要求我们在借鉴西方制度的同时，应该考虑到我国的具体国情，经济的发展程度、文化传统、人口以及地理等因素。

　　因此，笔者认为应该根据现实国情，并且针对当前存在的缺陷，合理配置我国的法院调查取证制度。法院调查取证制度从属于证据收集制度，因此，配置法院取证制度，必须将其至于证据收集制度的大框架之下，对当事人取证制度与法院查证制度进行合理配置，共同完善，优势互补。只有对当事人调查取证制度与法院调查取证制度进行合理的调配，法院调查取证制度才能在实际运作中收到良好的社会效果。对此，笔者从三个方面提出一些建议。

　　强化当事人调查取证权的程序保障。在当前，我国民事诉讼改革的趋势是弱化法院的查证权，强化当事人取证权，把证明案件事实的责任交由当事人承担，法院只承担其中一部分当事人不能获取证据的查证义务。既然法律规定赋予了当事人查证的权利，也应当规定一定的保障措施，保障当事人能够在实际操作中实现这种权利，能够合法地收集到所需的证据材料，否则，当事人的查证权只能是空谈。《证据规定》第 34 条规定：“当事人应当在取证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证，但对方当事人同意质证的除外。”

　　完善质证制度。当事人法院依职权调查收集的证据同当事人收集的证据一样，需要经过庭审的质证，并且允许当事人提出异议，进行询问，以确保其法律效力。当前民事诉讼法中对于法院职权收集到的证据，没有规定质证中所需遵守的规范，以至于出现了此类证据的质证流于形式，某种程度上损害了当事人的合法权益。因此，对于此类证据，笔者认为应该做出具体的规范，首先，此类证据必须经过庭审质证的几个环节，质证时，要严格按照证据规则的质证程序进行证据质证。对于涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据也应当质证。法律规定这类证据不得在公开开庭时出示，但是只是规定不公开出示，并不代表这些证据在不公开审理时可以不进行质证。因此，所有的证据都应当接受质证，允许当事人提出意见，对于当事人的询问，给予认真说明。其次，对于当事人有异议的证据，法院要允许当事人提出异议，并且对于当事人的异议，要认真审查，异议成立的，可以重新查证质证。异议不成立的，要向异议人说明理由，给予明确的答复。再次，对于鉴定结论、勘验笔录，法院应当尽可能确保鉴定人、勘验人出庭，以回答当事人的询问，保证证据的法律效力。

　　建立法官释明权制度。在很多案件中，很多当事人由于法律知识的缺乏，不知道证据应当由自己提出或者不知道行使向法院申请查证的权利，最后导致举证不能。张坤石夫妇如果事先知道对于难以获取的证据，可以根据法律申请法院调查取证，法院根据其申请调取证据，败诉的风险就可以避免。但是他们诉讼知识缺乏，不知道更不会行使这些权利，这就需要法官给予一定的举证指导。所谓的举证指导，即是法官的释明权。法官释明权是指在诉讼中，对有关诉讼事项，向当事人询问，并做出解释的权限。释明的目的在于帮助当事人更好地行使诉讼权利，行使举证权利。我国民事诉讼改革的进程中，可以借鉴其他国家的成功经验。在证据收集制度方面，可以学习国外制度，增设法官释明权制度。二战后日本在全方位引进美国法律制度的同时，为了更好地平衡当事人主义，设立了法官释明权制度，收到良好的实际效果。其内容主要包括两方面：一是法官主动询问当事人的主张；而是当事人对于应当提出的事实，没有提出的情况下，法官应当促使当事人就某个问题进行举证。但是我们不能完全照搬其他国家的制度，而是应该根据我国民事诉讼领域的特点，建立适合于我国的法官释明权制度。如何建立呢？其实对于建立法官释明权制度，我国已经进行了一些初步的探索。

　 结语：民事诉讼证据收集制度的改革方向是不断强化当事人的调查取证权，弱化法院的调查取证权。理性定位我国法院调查取证权，鉴于其存在的合理性，我们保留法院调查取证权，同时，也不能忽略职权主义模式的弊端，合理限制法院调查取证权。 法院调查取证权的合理配置，需要明确规定法院调查取证权行使的范围、条件、时间，建立权力的制约机制，完善相关的配套制度，并且结合我国国情借鉴西方国家的先进经验。如何使当事人调查取证权与法院调查取证权在事实发现领域更好地互动？如何更好地平衡程序正义与实体正义？这些问题有待于在理论与实践中，进行进一步的探索与尝试。