案情

　 2009年6月，张某因犯故意伤害罪、非法拘禁罪被法院判处有期徒刑两年，缓刑三年。缓刑考验期内张某表现良好，遵章守纪，无违法犯罪行为，2012年6月缓刑考验期满。2013年8月，张某伙同他人在公共场所寻衅滋事，并致一人轻伤，被以寻衅滋事罪起诉到法院，经审理，张某构成寻衅滋事罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分。

　　分歧

　　本案争议的问题在于，张某的行为是否构成累犯，对此有两种意见：

　　第一种意见认为，缓刑考验期满三年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯，应从重处罚；

　　第二种意见认为，缓刑考验期内没有再犯新罪，其原判有期徒刑实际上并没有执行，缓刑考验期满后再犯罪，不构成累犯。

　　评析

　　笔者同意第一种意见。

　　持第二种意见的依据为1989年10月25日最高院研究室对此问题的一个答复，针对宁夏回族自治区高院《关于判处有期徒刑缓刑考验期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪是否构成累犯的请示报告》，最高院研究室给予的答复是“可不作累犯对待”，其解释有二：一则缓刑是暂缓执行原判刑罚的制度，如果犯罪分子在缓刑考验期内没有再犯新罪，实际上并没有执行原判刑罚；二则被判处有期徒刑缓刑的犯罪分子，一般犯罪情节较轻和有悔罪表现，因其不致再危害社会才适用缓刑。笔者认为该答复内容值得商榷。

　　第一，理论上存在矛盾。一方面，一般累犯的时间要件为“刑罚执行完毕或者赦免”以后五年内再犯，赦免包含了免除全部刑罚，同样是原判刑罚无需执行，既然赦免后五年内再犯可以构成累犯，为何缓刑考验期满后五年内再犯就不构成累犯，这种理论上的矛盾该如何解释？另一方面，缓刑是对原判刑罚附条件不执行，但并不等于“免予刑事处罚”，亦不代表没有对犯罪分子处以刑罚，缓刑只是刑罚的一种执行方式，应包含在“刑罚执行完毕”的外延之内。所以上述答复的第一个理由值得进一步研究。

　　第二，对前罪是否适用缓刑的评价不应影响累犯的成立。对前罪判处缓刑是基于对犯罪分子前罪的一种评价和判断，即犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险，这种评价，特别是“没有再犯罪的危险”，当然地具有一定的主观性。犯罪分子缓刑考验期满后再犯罪也正印证了主观判断可能存在的偏差。既然一般累犯要求前罪和后罪都是判处有期徒刑以上刑罚，法律没有对适用缓刑作出排除性规定，那么，有期徒刑缓刑考验期满后三年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，不作累犯对待，于法无据。所以，答复的第二个理由同样值得探讨。

　　第三，不符合累犯制度的立法目的。从累犯成立的要件中不难看出，设立累犯制度，从根本上说，是为了遏制已经犯罪且受到刑罚处罚的人在一定时间内再犯危害较为严重的犯罪。累犯，体现了犯罪人的人身危险性和社会危害性，因此，法律规定对累犯“应当从重处罚”。故意犯罪被判处有期徒刑缓刑，缓刑考验期满后再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，且系故意犯罪，表明一方面犯罪分子不思悔改，并没有从前罪中吸取教训，其人身危险性较大；另一方面其亦没有真正理解和珍惜法律通过缓刑这一制度给予他的改过自新的机会。所以，对其不作累犯对待，于情不符。

　　第四，“可不作累犯对待”的表述含义模糊。该表述至少有两种理解：一是不构成累犯；二是根据法律规定应构成累犯，但鉴于“答复”中所给的两个理由，对犯罪人可不以累犯从重处罚。既然其没有直接表述为“不构成累犯”，笔者更倾向于第二种理解，因为这种含糊的表述更像是在法律没有明确例外规定的情况下作出的一种权宜的选择。

　　人不应该两次踏进同一条河流，基于累犯的立法目的，法律已经对累犯的成立要件进行了限制和界定。缓刑考验期满五年内又故意犯罪，恐怕不仅仅是其是否符合“刑罚执行完毕”要件的问题，希望司法解释能对此予以明确，以更好地维护法律的权威，更有力地打击犯罪。

　　（作者单位：山东省某开发区人民法院）