欧阳某某传播淫秽物品牟利罪审判阶段辩护词
SXSXXX人民法院：
浙江纳森律师事务所依法接受被告人欧阳某某的委托，指派沈杨飞律师为被告人欧阳某某涉嫌传播淫秽物品牟利罪一案在审判阶段的辩护人，参与刑事诉讼，依法维护其合法权益。
接受委托后，辩护人在庭前认真查阅了本案的卷宗材料，听取了欧阳某某就案件情况的陈述，结合本案庭审情况，辩护人对公诉机关指控欧阳某某涉嫌犯罪的相关事实没有异议，但认为根据欧阳某某实施涉嫌犯罪的行为特点，可以依法适用较轻罪名，且存在较多从轻、减轻处罚的酌定或者法定量刑情节。现特发表如下罪轻辩护意见，供法庭在审理时予以考虑：
一、被告人欧阳某某获取的利益与传播淫秽视频之间并没有直接关联，故其涉嫌犯罪的行为定性为传播淫秽物品罪更符合客观事实，建议法庭审理时依法适用该罪名。
1.欧阳某某获取的利益与其实施传播淫秽视频的行为之间并不符合传播淫秽物品牟利罪构成要件所必须具备的同时相伴相随的特点。根据《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第三百六十三条第一款的规定，构成传播淫秽物品牟利罪必须具备以牟利为目的的主观条件。这种以牟利为目的的主观动机要件，依照刑法构成要件的特征，必须要在行使客观的传播淫秽物品的行为过程中同时相伴相随的主观动机要件。能够体现牟利之目的的客观表现，往往体现为是否存在获取相关的利益，且这种获得利益的时间节点要与传播淫秽物品之间存在着同时相伴相随的特征。根据本案目前的情况，辩护人认为不足以体现欧阳某某获取的利益与其传播淫秽视频的行为之间符合刑法犯罪构成要件所需要具备的同时相伴相随的特点。
2.应当严格区分“售卖XXX网盘会员的行为”和“向购买XXX网盘会员的账户分享淫秽视频的行为”，前者并不涉嫌犯罪，后者才是涉嫌犯罪的行为。首先，根据报案人陈述的事实，在其向欧阳某某通过网络购买XXX网盘会员和索取淫秽视频资源过程中，欧阳某某仅根据XXX网盘会员的价格向其出售XXX网盘会员，报案人所支付的价款也仅是其向欧阳某某购买XXX网盘会员的价款。报案人收到欧阳某某提供的XXX网盘会员的账户和密码，登录之后网盘内本身是空的，这足以说明欧阳某某获取的利益仅与售卖XXX网盘会员的行为相关。其次，欧阳某某和其他同案被告人的讯问笔录里均能够体现，欧阳某某获取利益的行为并不与传播淫秽视频之间有直接的关联，欧阳某某只是通过售卖XXX网盘会员获取利益。同时，应当提请法庭注意的是，欧阳某某当时建群的目的是为了赚钱，但这种目的并不能直接等同于为了通过传播淫秽物品而牟利的目的。再次，根据本案的同案被告人的讯问笔录和欧阳某某的讯问笔录，欧阳某某在其所建的群里面并没有发布淫秽视频资源及链接，且这些同案被告人均没有向欧阳某某购买过XXX网盘会员。所以，这些同案被告人的供述既不能证明欧阳某某存在传播淫秽视频的客观行为，更不能证明欧阳某某存在以牟利为目的的主观动机。最后，设若欧阳某某只存在售卖XXX网盘会员的行为，而并不存在任何通过网盘会员分享淫秽视频的行为或者建立QQ群的行为，欧阳某某的行为并不构成任何犯罪，完全是一种中立的行为。同时，结合欧阳某某支付宝账号的收入情况（侦查机关已获取的电子信息）来看，其收到的钱均是通过售卖XXX网盘会员而得，并不存在因为分享、传播淫秽视频而收取款项的事实。从客观上讲，欧阳某某虽有获益，但该等获益是通过售卖XXX网盘会员而得，与传播淫秽物品的行为并非相伴相随的。因此，辩护人认为应当严格区分“售卖XXX网盘会员的行为”和“向购买XXX网盘会员的账户分享淫秽视频的行为”，欧阳某某获利的行为仅存在于前者，与后者并无关联。
3.不能将“附赠（并无牟利目的）淫秽视频，作为促进XXX网盘会员销售”的行为，武断地认定为“以出售XXX网盘会员的名义，通过传播淫秽视频来赚钱”的行为。首先，根据欧阳某某向辩护人的陈述，其售卖的XXX网盘会员的价格要低于XXX网盘会员的官方网站和其他网络渠道的购买价格，虽比他批发进来的价格稍高，但其在赚取中间的差价时，并没有考虑其所传播给他人的淫秽视频的价格因素。其次，欧阳某某虽有利用了相同偏好的群成员想要看淫秽视频的心理，在推销XXX网盘会员过程中，使用了相应赠送视频的字样，但这只能从客观上证明欧阳某某为了促进XXX网盘会员的销售，而不能直接证明欧阳某某具有牟利为目的传播淫秽视频。欧阳某某在回答侦查人员的笔录的时候，也始终多次讲到“通过售卖XXX网盘会员来赚取差价”，欧阳某某的陈述与客观事实相符，也表明了获利的客观事实仅存在于售卖XXX网盘会员过程中。再次，欧阳某某的多次笔录均能够体现，其本人并没有在QQ群上传播淫秽视频或者与淫秽视频相关的链接，侦查机关获取的电子数据也没有得到相应的数据信息。欧阳某某作为QQ群的建立者、管理者虽应当对群上的其他成员传播该等淫秽信息负责，但在这些过程中欧阳某某均不存在牟利目的。
综上，因欧阳某某获取收益的行为并不与其传播淫秽视频的行为之间直接相关，辩护人认为欧阳某某涉嫌传播淫秽物品的犯罪行为，应当以传播淫秽物品罪追究刑事责任更符合客观事实，辩护人的观点也有相关案例支持，特将“虽有非法所得但认定为传播淫秽物品罪”的案例一则提交法庭参考。
二、被告人欧阳某某虽因涉嫌犯罪依法应予以追究刑事责任，但存在较多的法定或者酌定从轻、减轻处罚的情节，恳请法庭予以从轻、减轻处罚。
1.欧阳某某归案后能如实交代自己涉嫌犯罪的行为，没有隐瞒任何可能涉嫌犯罪的事实，符合《刑法》规定的坦白情节。首先，根据gys公安局lt派出所2016年x月x日出具的“抓获经过”，即“欧阳某某到案之后，能够如实供述其利用网络建立QQ群传播淫秽物品的犯罪事实”（公诉一卷第1页）。其次，根据辩护人查阅欧阳某某在接受公安机关侦查的卷宗材料，其存在积极配合办案人员办案，始终都能如实供述自己的罪行，并未出现推脱罪责，也没有出现任何翻供的现象。因此，根据《刑法》第六十七条的规定，“如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”。
2.欧阳某某自愿认罪，态度较好，具有明显的悔罪表现。首先，根据今天的庭审情况，欧阳某某当庭自愿认罪，表示愿意接受法律公正的处罚。其次，从欧阳某某的讯问笔录可以知道，在2016年x月x日接受gys公安局lt派出所的讯问时，就承认自己涉嫌违法犯罪的事情，也明确表示“我知道错了”；在2016年x月xx日接受SXSXXX分局办案人员讯问的时候，其也陈述到“我是自己不懂法律，心存侥幸，所以才做了这样的事情，现在非常后悔，我希望得到宽大处理，从今以后我再也不会做违法犯罪的事情了”，等等，从这些笔录所载的文字，足以体现欧阳某某在知道法律后果之后，具有积极的认罪认错态度。因此，根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第九条的规定，“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚”（虽已作废但具有参考意义）。
3.欧阳某某系初犯、偶犯，并无前科劣迹，且平日生活表现良好。欧阳某某系初次涉嫌犯罪，在此前并没有受到过任何刑事处罚，gys公安局lt派出所出具的相关证明材料能够证实该情况。欧阳某某在其居住地方及其曾经就读的学校，均对欧阳某某有较多的好评，相关的书面证明材料已经足以说明欧阳某某平日生活表现良好。因此，根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第十九的规定，“对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚。对于犯罪情节轻微的初犯、偶犯，可以免予刑事处罚；依法应当予以刑事处罚的，也应当尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑”。
4.欧阳某某积极主动要求将可能涉嫌违法所得的钱款退缴，并于2016年x月x日在家属的帮助下及时向sxsXX人民检察院退缴6000元。欧阳某某认为其存在“通过售卖XXX网盘会员赚取差价”，愿意将其所获得的收益全部退缴，欧阳某某在接受公安机关、公诉机关讯问时也已经表明“愿意退赔”的态度。后经辩护人与欧阳某某家属沟通，欧阳某某家属于2016年x月x日帮助欧阳某某向sxsXX人民检察院退缴钱款6000元。即便该6000元的收益作为欧阳某某非法所得的收益，数额并不大，单从欧阳某某这一个事实，辩护人认为已经足以看出欧阳某某愿意接受处罚的积极认罪、认错的心态。因此，根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，被告人案发后能够积极进行退赔，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定从轻的量刑情节予以考虑。
5.欧阳某某初为人父，妻儿亟待照顾，父母体弱多病，也需要欧阳某某照顾，欧阳某某家庭的实际情况，现已足以有助于欧阳某某端正思想，采取从宽处罚、适用缓刑更能对其起到教育、感化、帮教、挽救的作用。根据欧阳某某家属的实际情况，欧阳某某父亲存在“急性左侧 基底节脑梗死；高血压病3级 极高危；右侧 肩周炎”，欧阳某某母亲存在食道外压迫的肿瘤，并于2012年动过手术，身体状况较差。欧阳某某妻子前不久刚生育一女儿，非常需要欧阳某某在家照料家人小孩。欧阳某某被sxsXX人民检察院批准取保候审为止，被告人欧阳某某也已经因涉嫌犯罪的行为在sxs看守所羁押了约计5个月的时间，在经sxsXX人民检察院变更强制措施之后，欧阳某某在取保候审期间表现良好。因此，辩护人认为欧阳某某已经因其涉嫌犯罪的行为受到过监禁的惩戒，考虑到欧阳某某家属的实际情况，从宽处理适用缓刑将有助于促进欧阳某某的悔罪、改过自新。
6.欧阳某某主观恶性较小，所犯罪行后果并不严重，社会危害性不大，其所在村委邻居等对其也多有好评。欧阳某某涉嫌的犯罪即便为传播淫秽物品牟利罪，因涉嫌犯罪的行为虽依法应予以惩治，但由于其涉嫌犯罪的行为并非暴力型、危害国家安全型、危害公共安全型的犯罪，本身犯罪的后果并不严重、动机并不恶劣。这说明欧阳某某的所犯罪行相较而言，属于罪行并不十分严重的犯罪，其主观恶性不深，人身危险性较小，同时考虑欧阳某某具有的悔罪表现和悔罪态度，也不可能存在实施相关的或者其他危害社会的行为。从其居住地的邻居、村委、镇政府及欧阳某某曾经就读的学校能够出具相应的证明材料，也足以说明欧阳某某的表现较好，具备可以适用缓刑的条件。依照最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第十六条，被告人欧阳某某具备依法从宽处理的条件。
综合上述意见，辩护人恳请法庭在对欧阳某某定罪、量刑时，能够充分考虑上述诸多法定和酌定从轻、减轻处罚的情节，并考虑欧阳某某及其家属的客观情况，本着惩罚和教育相结合的刑法立法精神，并根据《刑法》第七十二条之规定，对欧阳某某从轻、减轻处罚，并适用缓刑，让欧阳某某能够在社会上接受矫正，相信欧阳某某一定会吸取本次教训，改过自新。
特此辩护，恳请法庭予以慎重考虑！
辩护人：沈杨飞律师（签字）
浙江纳森律师事务所
2016年XX月XX日
欧阳某某在本案中涉及的行为总结如下：
①
欧阳某某建QQ群，允许他人发布淫秽视频，本人并不发布——无获利；
②
同案被告人，即管理员等在QQ群发布淫秽视频——无获利；
③
欧阳某某群里面发布售卖XXX网盘会员的广告，但没有发布淫秽视频——无获利；
④
欧阳某某将XXX网盘会员的账号和密码出售给他人，没有传播淫秽视频——有获利；
⑤
欧阳某某将淫秽视频分享给买受XXX网盘会员的人员，有传播淫秽视频——无获利。
