拜XX传播淫秽物品牟利案
辩 护 词
尊敬的审判长、审判员：
河北浩博律师事务所接受本案被告人拜XX家属的委托，指派我们担任其辩护人，出席本案的庭审活动，依法发表独立的辩护意见。
在法庭调查阶段，我们对本案仅有的两份客观证据——《电子数据远程勘验笔录》和《淫秽物品审查鉴定书》发表了非常详尽的质证意见（参见《书面质证意见》），但公诉人对这两份证据存在的诸多问题均未作出正面回应，亦未给出任何合理解释。因此，依据《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第八十八条、第八十九条，以及《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十五条、第二十六条的规定，该证据不具有可采性，不能作为定案的根据。而除了上述两份客观证据之外，能够证明犯罪事实发生，被告人拜XX应受刑罚处罚的证据就只剩下一组主观证据，即拜XX本人的讯问笔录。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条的规定，“......只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”所以，严格来说，本案基本证据不足，证明体系也很不完整。
但，我们也理解公安机关对涉及互联网的这类新型犯罪侦办的难度是很大的。因此，考虑到被告人已经充分认识到自己的错误，主动自首并如实供述了全部案情，在不考虑上述证据存在重大瑕疵的前提下，我们对定性没有异议。
下面辩护人主要对法律的具体适用及量刑情节发表一下看法，一方面提供给合议庭做参考，一方面也算是跟公诉人进行商榷。
一、依本案现有证据，不能确定被告人拜XX对外所传播的淫秽视频（图片）的具体数量。因此，以淫秽视频（图片）的数量作为本案的量刑依据是不客观的、不科学的、不准确的。
理由如下：
首先，电子数据远程勘验所提取的数据是拜XX网盘空间的所有数据，而不是对外发布过的数据。
这一点我们从《电子数据远程勘验笔录》的内容就可以做出清晰、明确的判断。原文摘录如下：
1、卷宗P79第1段：“2015年12月1日9时20分接到邯郸县公安局治安行动协作请求：要求对网站www.77pan.cc上注册会员账号为mm521mm(即拜XX账号)的用户上传的数据进行勘验”；
2、卷宗P79倒数第2段：“从后台Myspl数据库发现账号“mm521mm”对应的uid为4442，筛选出uid为4442的用户（即拜XX）上传的文件列表。”；
3、卷宗P79倒数第1段：“从筛选结果中查找用户上传文件名对应的服务器上的文件目录、真实文件名，然后在服务器上找到对应文件，下载到本地取证移动硬盘”。
其次，77网盘个人空间与普通网站不同，它是一个私密性极强的文件存储空间。在被告人未将个人网盘内存储的数据链接对他人公开之前，他人既无法访问个人网盘空间，也无法下载其中的任何内容。这就相当于把东西放进自家的保险柜，如果他人没有钥匙的话，既看不到保险柜里有什么，也拿不走保险柜里的东西。所以淫秽链接等数据上传或转存至个人网盘后是不能自动或直接的对外进行传播的。
针对这一点，张XX作为77网盘的创办方及管理人，在2015年10月9日的供述中陈述的非常清楚。原文摘录如下：
1、2015年10月9日《张XX讯问笔录》第9页第11行至第15行：“......每个77网盘的注册用户都会获得77网盘提供的属于自己的小网络U盘，也就是那500M的储存空间，注册用户通过自己的账号、密码只能登录自己的小U盘，并且可以看到自己网盘的注册信息、获得积分情况、自己网盘空间的使用情况及自己上传的文件，无法看到其他用户网盘内的情况。”
2、2015年10月9日《张XX讯问笔录》第9页第18行至第23行：“问：既然无法看到其他人网盘内的文件，那如何从77网盘内下载别人上传的文件？答：要想在77网盘下载其他人上传的文件，需要上传文件的人将该文件的下载链接发给你，你点击文件的下载链接，就会直接进入到该文件的下载地址，然后你就可以直接下载该文件了，但是你只可以下载一个文件。上传文件人网盘内的其他文件你看不到，也无法下载。”
因此，从以上两点，辩护人认为，存储不等于必然传播。银行里面有存款不代表一定会全部花出去。公安部门采用特殊技术，通过拜XX网盘空间中存储的链接所提取到的全部数据中的2110部淫秽视频和9张淫秽图片，这其中，只有那些对外发布过的、有效的、能够下载的，才属于本案的犯罪对象。但其具体数量是多少，本案并无一份证据可以证明这个关键事实，而且从远程勘验的方法看也不能调取到这个数据，所以，以淫秽视频（图片）的数量作为本案的量刑依据是不客观的、不科学的、不准确的，而且也不符合法律规定。
二、依本案现有证据，不能确定被告人拜XX对外所传播的淫秽电子链接的实际被点击数。因此，以实际被点击数作为本案的量刑依据虽然合理但不够精确。
最高人民法院邢三庭苏敏法官在《刑事审判参考》总第78辑第669号（罗刚等传播淫秽物品牟利案）典型案例中提出，为了保证量刑的准确性，确定“实际被点击数”应当由在省司法厅登记并注册的具有电子数据司法鉴定资质的机构作出鉴定，并且应当扣除人为设置的虚假计数、自点击数和无效点击数等不合理的部分。而本案，虽然不存在虚假计数的现象，但自点击、无效点击的情况是存在的，所以司法鉴定的难度比较大。
有鉴于此，辩护人认为，虽然以实际被点击数作为本案的量刑依据能够更客观的反映被告人的行为特点，但精确性比较差。
三、依本案现有证据，以非法获利金额作为量刑依据，比采用淫秽视频（图片）数量、实际被点击数这两种量刑方式相对更客观、更科学、更准确，而且量刑也相对均衡。
虽然公安机关查明的13371.2元获利中并没有扣除非淫秽链接、自点击数、无效点击数等累计积分所兑换的佣金，但在1万积分兑换520元人民币，节假日及每周两天翻倍兑换的情况下，上述佣金所占比例应当不会太大。因此，相比较而言，以非法获利金额作为量刑依据更客观、更科学、也更准确。
综上所述，在实际传播的淫秽视频（图片）的数量无法确定，且淫秽链接的实际被点击数也难以鉴定的情况下，辩护人建议合议庭以拜XX非法获利的金额作为量刑依据。同时，考虑到被告人拜XX具有（1）自首的法定量刑情节；（2）系初犯；（3）认罪、悔罪态度较好；其实施犯罪行为时刚刚大学毕业，社会经验不足，（4）对行为性质存在法律认识错误，主观恶性相对较小；（5）平常表现良好，容易改造，特殊预防的意义不大，而处罚过重可能对其一生产生巨大的不良影响等各方面因素。辩护人恳请合议庭本着宽严相济的原则，对拜XX在八年以下进行量刑处罚。
以上辩护意见希望合议庭能够采纳！
河北浩博律师事务所
姜 顺 律师
2016 年 7 月 21 日
