挪用公款罪几个特殊问题探究
发布日期：2004-08-24 文章来源： 互联网
为了保证在审判实践中正确处理挪用公款案件，最高人民法院于1998年4月6日通过了《关于审理挪用公款案具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），该《解释》对1989年11月6日“两高”
《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》
（以下简称《解答》）作了较大的修改，但《解释》在执行中仍然存在一些问题，笔者拟就审判实践中比较常见的几个问题略陈管见，以求教于同仁。
一、关于挪用公款给其他单位使用的问题
《解答》第2条规定，挪用公款后，为私利以个人名义将挪用的公款给企业事业单位、机关、团体使用的，应视为挪用公款归个人使用，以挪用公款罪论处；而《解释》第2条则规定，挪用公款给私有公司、私有企业使用的属于挪用公款归个人使用。这一修改意味着在挪用公款给其他单位使用的案件中，只有挪用给私有公司、私有企业使用的情况才构成本罪，而将公款直接挪归国有、集体公司、企业事业单位、机关、团体使用的，一律不以犯罪论处。两相比较，《解释》
的规定更为科学合理，也更符合立法本意。这是因为：第一，从立法原意看，挪用公款归个人使用是构成挪用公款罪的前提条件，挪用公款给其他单位使用的案件则不符合这一法律特征。第二，本罪侵犯的是复杂客体，即国家的财经管理制度和公款的使用受益权两个方面，而挪用公款给其他单位使用的案件，只侵犯了国家的财经管理制度，并未侵犯公款的使用受益权。第三，从司法实践看，挪用公款给其他单位使用的案件情况较为复杂，有些属于企业之间的拆借，且《解答》
中规定的“为私利以个人名义”在实践中不太容易掌握，难以区分罪与非罪的界限。这是因为从实际情况看，大部分挪用公款给单位使用的案件，行为人或多或少都会存在一定程度的牟私利的成份。这种私利可分为“有形的”和“无形的”两种情况，前者主要是指挪用公款进行营利活动的行为，例如挪用公款给其他单位使用，本人从中得利息，这种情况完全符合《解释》第2条第（二）项“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪”的规定，自当以挪用公款罪论处，无须在此予以规定；而“无形的”谋私利，如为了出国、子女调动工作等，由于在实践中较难认定行为与结果之间的因果关系，同时也为了缩小打击面，根据《解释》的规定，不宜再以犯罪论处。
第四，在挪用公款给其他单位使用的案件中，挪用公款给私有公司、私有企业使用与挪用给其他个人使用仅是形式上的不同而无实质性区别。因为从我国目前的情况看，私有公司、私有企业的财产都属于投资者个人所有，企业的经营决策权也在于投资者个人，挪用公款给这类单位使用就等于挪用给投资者个人使用，故此类行为认定为挪用公款罪是合适的。
需要说明的是，挪用公款给其他单位使用不以犯罪论处的情况只限于违反规定将公款直接划拨、挪借给其他单位使用的案件，而不包括行为人将公款挪归个人后又出于个人目的将挪用的公款给其他单位使用的情况。对于前一种行为，即使个人从中得到某些“有形的”或“无形的”利益，也只属于严重的违反财经纪律的行为，不能按犯罪处理。而后一种行为，从表面来看，被挪用的公款虽然最后是由单位使用，但由于被告人的前一挪用行为已经构成犯罪，因而该行为不能认定为前一种挪用公款归其他单位使用的情况，应以挪用公款罪追究刑事责任。
二、几种特殊挪用公款行为的理解和法律适用
（一）关于“超过3个月未还”的挪用公款行为
根据刑法第三百八十四条和《解释》的规定，挪用公款归个人使用，数额较大、超过3个月未还的，构成挪用公款罪。对此处的“超过3个月未还”应如何理解有不同看法，曾有观点认为，此类行为必须同时具备“超过3个月”和“未还”两个条件才构成犯罪，也即如果挪用公款虽超过3个月，但在案发前已归还的，不构成犯罪。《解答》采用的即是这种观点，其第2条规定：“……如果挪用公款数额较大，超过3个月后在案发前已全部归还本息的，可不认为是犯罪，由主管部门按政纪处理。”由于这一规定有悖于立法本意，《解释》
第2条第（一）项对其作了修改：“挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过3个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚……。”该规定表明，是否归还本金只是量刑情节而非定罪情节，只要挪用公款超过3个月，无论在案发前是否归还，均构成本罪，其在案发前是否归还的行为可在量刑时作为一个法定情节予以考虑。
（二）特殊用途的挪用公款行为的定性
如果行为人将挪用的公款用于归还个人借款或贷款，对其如何定性，在实践中意见不一。有人认为，这种情况下，行为人挪用公款既非用于非法活动，也不是出于营利的目的，只能认定为一般的挪用公款行为，同时必须具备“数额较大”和“超过三个月未还”两个条件才构成犯罪。笔者对此不敢苟同，对此类行为应根据行为人所归还的借款或贷款的用途来认定挪用公款的性质：（1）如果原来的借款或贷款是用于走私、赌博等非法活动的，应认定为挪用公款进行非法活动，其构成犯罪不受“数额较大”和挪用时间的限制；（2）如果原来的借款或贷款是用于营利活动的，应认定为挪用公款进行营利活动，其构成犯罪不受挪用时间长短和是否归还的限制；（3）如果原借款、贷款既非用于非法活动，也非用于营利活动，则必须同时具备“数额较大”
和“超过三个月未还”的条件才能构成犯罪。理由是：第一，从犯罪构成的理论看，在确定某一行为是否构成犯罪、构成何罪时，应把主、客观要件结合起来予以考虑，既不能只看行为人主观故意的内容，也不能只看客观行为表现，对于上述案件要把挪用公款的行为与原借款、贷款的用途结合起来考虑。第二，一般的挪用公款案件是先挪用公款，再去进行非法或营利等活动，而上述案件相反，表现为先借款或贷款从事营利或非法等活动，再挪用公款来归还借款或贷款，这两种挪用案件仅是行为时间顺序上的颠倒，并无质的区别。第三，上述行为如果不能按原借款或贷款的用途区别对待就可能放纵罪犯，造成对行为人量刑上的失衡，同时也违反了我国刑法所规定的罪刑相适应原则。
（三）关于挪用的公款部分退还、部分未还的问题
在实践中，对于挪用的公款一部分已退还，另一部分未退还的应如何处理，《解释》未作明确规定。笔者认为，对此类行为可按以下原则予以掌握：（1）如果行为人由于客观原因造成部分公款无法退还的，应以其挪用的总数额以挪用公款罪追究刑事责任，对于其部分归还的情节可在量刑时予以考虑；如果未退还的部分达到“数额巨大”
的标准，则应在本罪的最高量刑幅度范围内予以处罚，但已经退还的部分不能计算在此数额范围内。（2）行为人已退还部分公款，另一部分公款有能力退还而不退还，则应区分不同情况分别处理：如果二者均已达到犯罪数额，前者定挪用公款罪，后者定贪污罪，按数罪并罚的原则处罚；如果不退还的数额未达到追究贪污罪的起刑数额的，不定贪污罪，以挪用公款罪从重处罚；如果退还的数额未达到挪用公款罪起刑数额的，不定挪用公款罪，只在定贪污罪时作为一个情节考虑；
如果退还的数额和未退还的数额均未达到挪用公款罪与贪污罪的起刑数额的，有人认为对该行为就不能以犯罪论处。笔者认为，行为人挪用后全部归还尚且要以挪用公款罪论处，上述行为如果不以犯罪论处无论在理论上还是实践上都难以成立，笔者认为此类行为应当以其挪用的总数额以挪用公款罪追究刑事责任，但在量刑时应综合考虑其退还和未退还的情节，以决定是从轻还是从重处罚。
