以房屋买卖合同形式订立的担保是否有效？
作者：广昌县人民法院 曾祥同 余敏章 【案情】
王小华因个人业务发展，向朋友李国林借款20万元，约定两个月后偿还本金和利息。但，双方在借贷合同之外又签订了一份房屋买卖合同，并约定：如果王小华不能按期还款，则履行房屋买卖合同，将王小华的一套房屋转让给李国林，以房抵债。两个月后，王小华生意亏损，无力还款，李国林要求履行房屋买卖合同，以房抵债；但王小华不同意，认为该房屋买卖合同无效。
【分歧】
对于该房屋买卖合同的有效性，有两种不同的意见：
第一种意见认为该房屋买卖合同有效。合同中明确了如王小华不能按期偿还债务则实行以房抵债的约定是当事人双方的真实意思表示，基于合同的意思自治原则，应予以尊重。
第二种意见认为该房屋买卖合同无效。该房屋买卖合同只是依附借贷合同而存在，实质为以房抵债的担保约定，属于“流担保”形式，是物权法明确禁止的，因此该房屋买卖合同无效。
【评析】
笔者同意第二种意见，理由如下：
第一、流担保是指担保合同中当事人预先达成的债务履行期届满而债权未受清偿时，担保物的所有权便归债权人所有的特约条款。本案中，王小华和刘某达成的“以房抵债”约定隐藏于房屋买卖合同之中，真实内容为如果王小华不能按期偿还债务，则用王小华的房屋来代为清偿债务，其实质为流担保。根据我国物权法第一百八十六条规定，“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”，我国法律是明确禁止流担保，因此，依附在流担保形式上的房屋买卖合同因流担保的无效而无效。
第二、该房屋买卖合同违背了当事人双方的真实意思表示。上述案例上，王小华与李国林达成的关于如不能按期偿还本息，则转让房屋所有权的意思是真实的，但是两人就达成房屋买卖合同的意思是不真实的。从买卖合同双方来看，王小华的真实意思是如不能按期偿还本息，则把房屋抵债给你，并不是卖给你；李国林的真实意思是以房屋抵充我的借款，而非支付房屋价款购买。因此，显露在外部的房屋买卖合同违背了当事人的真实意思，应属无效。
第三、从社会实践来看，上述案例大多数是以房屋买卖形式作为担保的民间借贷，其中很大一部分为高利贷。最为关键的是，借款人提供担保的房屋价值一般都高于债权人所出借的借款，有的甚至高出好几倍。如果认定该房屋买卖合同有效，会在社会上造成恶劣影响，一方面不能有效规范民间借贷，保障金融秩序安全，另一方面会助长高利贷不良现象发生，侵害人民群众的合法财产，有违社会公平正义。
综上所述，以房屋买卖合同形式订立的担保应属无效。责任编辑：元春华
