借款人下落不明一般保证人能否拒绝承担保证责任?
作者：宜黄县人民法院 周志峰 【案情】
2012年4月10日，借款人曹某某（某企业职工）以经营班车线路需要资金为由向中国邮政储蓄银行股份有限公司某县支行申请贷款100000元；借款期限两年，自2012年4月10日起至2014年4月10日止；借款利息为年利息14.58%；由担保人谢某某为其提供担保，若借款人不能按时归还借款，由谢某某承担保证责任。借款期限届满后，借款人曹某某仅偿还了借款本金44698元及利息，尚欠银行借款本金55302元及利息。2014年6月20日，借款人曹某某从单位辞职后，杳无音讯，下落不明。为此，中国邮政储蓄银行股份有限公司某县支行诉至法院，要求依法判令担保人谢某某承担保证责任，即替借款人曹某某偿还借款本金55302元及利息。
【分歧】
对一般保证人是否应向债权人承担保证责任，存在两种不同意见：
第一种意见认为，保证人谢某某是一般保证人，享有先诉抗辩权，不应承担保证责任。
第二种意见认为，保证人谢某某虽系一般保证人，但借款人曹某某为逃避债务杳无音讯，下落不明，出现先诉抗辩权消灭的事由，谢某某应承担保证责任。
【管析】
笔者同意第二种意见，借款人曹某某为逃避债务从单位辞职，杳无音讯，下落不明，出现先诉抗辩权消灭的事由，保证人谢某某应承担保证责任。
先诉抗辩权又称检索抗辩权，是指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能清偿债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任的权利。保证人行使先诉抗辩权，必须具备四个条件：1、只有保证合同中明确约定保证人的保证责任是一般保证，保证人才能享有先诉抗辩权；2、行使先诉抗辩权的时间和条件。先诉抗辩权既可以在诉讼或者仲裁之前、诉讼或者仲裁的过程中或者强制执行程序中行使；3、先诉抗辩权只能是在主债权人请求保证人履行保证责任时，才能由保证人行使；4、先诉抗辩权的行使仅是暂时拒绝履行债务，延缓保证责任的承担时间，其功能在于防御和阻却，暂时停止或延缓主债权人请求权的行使，并不能否认或者消灭债权人的权利和保证人的责任。但同时《中华人民共和国担保法》第十七条第三款规定了先诉抗辩权消灭的事由：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）担保人以书面形式放弃先诉抗辩权的。这里所称的债务人住所变更，既可以是债务人的住所从国内迁移至国外，也可以是债务人的住所从国内一个省（市、县）迁移到另一个省（市、县），并且这种住所变更导致债权人要求债务人履行债务发生重大困难。所谓要求债务人履行债务发生重大困难，是指该困难是难以克服的或需花费相当大的代价，如债务人迁居远方或下落不明；债务人隐匿，导致债权人难以接受履行。先诉抗辩权一经消灭即在债权人与保证人之间产生现实的、也是保证关系建立时缔约当事人所预期的权利义务关系。
本案中，担保人谢某某以保证人的身份与中国邮政储蓄银行股份有限公司某县支行订立了保证合同，自愿为借款人曹某某提供担保，系其真实意思表示，双方之间的保证合同成立，合法有效。借款人曹某某从单位辞职后杳无音讯，逃避债务，下落不明，债权人难于向其主张权利，出现了法律规定的消灭保证人先诉抗辩权的事由。只要债权人向担保人谢某提出承担保证责任，担保人就不得拒绝，应先行承担还款责任。责任编辑：元春华
