[案情]

　　张甲承包某河段大堤工程，被告人孙乙有一台挖土机在该段作业，被害人张丙也有一台挖土机在该段作业。

　　2008年6月20日下午2时许，孙乙找张甲准备结算工程款，到张甲租住的房子里午休（从现场勘验图反映：三间平房、院左侧有一简易棚，院子和院墙），约3时许，被害人张丙与张甲联系将其挖土机调走不再施工，并到张甲租住的房子里将其驾驶员住宿的被褥等用品搬走，当时孙乙睡在张丙驾驶员的床上，张丙便叫孙乙起来把床上的被子和席子拿走，孙乙继续在睡觉。

　　张丙把东西搬上车后，张甲将其送走后到院子里的厕所解手。孙乙接着也就起床，发现床上有个包，见屋内没有人，院子里除了张甲在厕所里解手，没有其他人，就把包放进院内简易棚里一塑料袋里面，想等没有人的时候拿走。后与张甲一起准备到工地看看。两人步行五六分钟，张丙开车追回说包丢了，问二人是否看到，并说包内有1万多元钱。孙乙当时没打开包看里面有何东西害怕被诈说没看到，后张丙报警。

　　派出所将孙乙等人叫到派出所讯问，张丙等人在张甲租住的房子里面继续寻找，到次日早上7时许在院子内的简易棚内的塑料袋内将包找到，包内财物没动。经派出所的工作人员现场清点，包内有现金13700元，还有银行卡、身份证等物。8时许，被告人孙乙承认包被他藏起来了。

　　[分歧]

　　案中被告人孙乙构成何罪，在审理过程中形成如下两种不同意见：

　　一种意见认为，被告人孙乙构成侵占罪，侵占罪与其他侵犯财产犯罪的一个关键区别在于侵占合法持有他人财物，将合法持有的他人遗忘物、遗失物非法据为己有属于侵占罪的一种典型类型，本案中孙乙起床后，发现床上有个包，这个包应属于遗忘物，因为物主一经回忆较容易找回或者能够知道失落的大致范围，财物一般尚未完全脱离物主的控制范围，是财物所有人非处于本意而丧失了对财物的控制。行为人对合法持有的他人财物非法据为己有、拒不返还的，使得行为的性质发生变化，由合法持有转化为非法占有。至于拒不返还行为的具体表现，可能是直接拒绝，也可能是通过隐瞒真相的欺诈方法达到拒不返还的效果。当被害人张丙问及包裹下落时，被告人张甲采取隐瞒事实真相，谎称自己并不知晓包裹下落，一达到非法侵吞该遗忘包裹的目的，完全符合侵占罪的构成要件，故对于被告人孙乙的行为，应认定为侵占罪。

　　另一种意见则认为被告人孙乙构成盗窃罪。首先，张丙将包遗留在驾驶员居住而实际上是工地老板张甲租住的房间内，工地老板张甲租住是为了自己和驾驶员居住，因此其对该房子具有控制权，可以说此时，张甲对张丙的遗留物具有保管的义务，进而也有暂时的占有权，但是被告人孙乙未经财物的保管人张甲的同意，采取秘密的手段将该包拿走，使该财物脱离财物保管人的实际控制，在张甲回来询问时怕被讹诈而不敢承认，这并不能否认其当初隐藏包时的非法占有的目的，因此孙乙构成盗窃罪。 侵占的本质是由“合法持有”转为“非法占有”，被告人孙乙在他人租住房屋内“取得”财物，因为他不是该房屋的合法控制和管理者，所以他的这种行为就不是一种“合法持有”的行为，而是采取秘密窃取的手段，非法对财物进行占有，所以不能构成侵占，而应认定为盗窃。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，认为被告人的行为构成盗窃罪，理由如下：

　　盗窃罪原则上是以秘密窃取的方法，将他人公私财务转移到自己或者第三人的控制之下而非法占有。首先该秘密窃取行为是针对财物所有人、保管人、持有人而言的，盗窃罪的对象是他人占有的公私财物，对于自己占有的他人财物不可能成为盗窃罪。从侵占罪的行为结构“合法占有+非法侵吞”出发，可以看出二者区别的关键在于行为人持有或者说接触对象物之际是否属于合法占有的状态。如果回答是肯定，则可能是侵占的问题；如果回答是否定的，则可能是盗窃罪的问题。因为盗窃罪只能窃取他人占有的财物，而侵占罪只能是侵占自己事实上已经占有的他人财物。也就是说，区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离财物权利人占有以及由谁占有。案件中，张丙遗忘的包裹是否属于被告人孙乙合法占有的财物，回答是否定的，因为被告人孙乙既非财物的所有人，也非财物的保管人、持有人，那么他就失去了对财物合法占有的前提条件了。

　　当然从实质上看，他人占有的财物中的“占有”是指他人对财物事实上的支配，与非法占有目的中的占有有着很大的区别，不仅包括物理支配范围内的支配，而且还包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态，例如，他人住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。当然，虽处于他人支配领域外，但存在可推知由他人事实上支配的状态时，也属他人占有的财物。例，他人门前停放的自行车，即使没有上锁，也应认定为他人占有。挂在他人门上、窗户上的任何财物，都有他人占有。再者即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或第三者占有时，也应认定为他人占有的财物。例如，乘客遗忘在出租车内的财物，属于出租车司机的占有，虽然相对于乘客而言属于遗忘物，但对于出租车司机而言，则是其占有的财物。所以，第三者从出租车内取走该财物的行为，应认定为盗窃罪。案件中张丙的包裹即使为遗忘物，暂时丧失了占有，但是该包裹遗忘的地点也是张甲租住的房屋内，该房屋及其所属财产都应属于张甲的支配范围，被告人孙乙并没有占有和支配该包裹的权利基础。

　　另外盗窃和侵占的一个区别就是犯意产生的时间是在持有财物前还是后。被告人孙乙取得皮包是“看到皮包——产生占有目的——取得皮包”这样一个过程，而不是“拾得皮包——产生占有目的”的过程，因此，其犯意产生的时间是在持有财物前，也符合盗窃罪的特征。

　　此案中被告人犯罪行为已经构成既遂，理由如下：

　　按照我国现在刑法理论上通行的观点，行为人是否已实际控制了财产，是划分盗窃罪既遂与未遂的标准，也就是通常所说的“失控说”，财物的所有人失去对财物的控制，盗窃人即使没有完全对财物进行控制也是盗窃既遂，在本案中，被害人张丙将皮包遗忘在房屋内后，房屋的租住者张甲即对该皮包有暂时的占有控制管理权，而张甲的控制范围是整个院落。被告人孙乙因为看到张甲在院内的厕所方便而不敢将皮包直接拿走，而是藏匿在院内另外一间棚子的塑料袋内，因此该皮包还暂时在房屋的租住者张甲的控制范围内，张甲并没有完全失去对皮包的控制。行为人将包藏在张甲租住的另一间屋内，虽然没有出其租住的院内，但是对于张甲来说，行为人的藏匿行为，已使其失去对该包的具体控制，相反，如果不是警察介入，行为人在以后的时间内是可以随时将该包拿走的，因此相对于张甲来说，行为人对该包可以说是一种实际的控制和支配。因此，笔者认为行为人是构成盗窃既遂。其实对于这种行为人并没有当时就拿走财物而是把财物放置在一个被害人对该场所有控制权的地方的案例是经常出现的，如，行为人为宾馆的服务员，在打扫客人房间时，乘客人不备，将其贵重戒指藏匿在卫生间马桶垫的夹层里，以备下回打扫时拿走，这对于房客来说财物仍然是在其住的房间里，但是其却失去了对贵重戒指的实际控制权，而对于服务员来说，虽然其没有真正的将戒指拿到手，但是戒指的藏匿已使其实际控制了，对于这种情况往往是按盗窃既遂来处理的。盗窃行为已经使被害人丧失了对财物的控制时，就是既遂。当然，在认定盗窃罪的既遂、未遂时，还要综合考虑财物的性质、形状、体积大小、被害人对财物的占有状态，行为人的窃取样态等进行判断。如在商店行窃，就体积很小的财物而言，行为人将该财务夹在腋下、放入口袋、藏入怀中时就是既遂。本案中，孙乙的藏匿包裹的行为，已经使得包裹完全脱离了它的所有人控制，其行为已经完全具备了刑法分则中关于盗窃罪所规定的全部构成要件，犯罪目的是否达到并不影响既遂的构成。（来源：中国法院网）

　　江苏省宿迁市宿豫区人民法院·许素芳 年冬阳