一、问题的提出

　　医师、医疗机构的诊疗义务，通常以医疗契约的缔结为前提，是债的核心给付。但医疗活动处理的毕竟是人之生命、身体的重要法益，所以也不排除法律的特别命令。《执业医师法》第二十四条规定：“对急危患者，医师应当采取紧急措施及时进行诊治；不得拒绝急救处置。”《医疗机构管理条例》第三十一条规定：“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。”也就是说，即便医疗契约尚未成立，医师、医疗机构也对危重病人承担特定义务，即急救义务。试问，急救义务的法律性质如何？如果医师、医疗机构因为其无力支付医药费用或者其他原因而“丢弃”病人（Patient Dumping），除民事责任、行政责任之外，能否追究刑事责任？再者，具体个案的医师是否可能提出合理抗辩？判断标准如何？以上问题，将是本文讨论、分析的主要内容。

　　二、急救义务的法律性质

　　急救义务的法律性质，直接影响到医师、医疗机构“丢弃”病人的评价。一般认为，急救义务是法律明文规定的强制缔约义务，即，危重病人或送诊人提出求诊之“要约”时，医师、医疗机构不得拒绝“承诺”。违反者，可能科以损害赔偿责任和行政处罚，其法律依据是《民法通则》第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”之规定，以及《执业医师法》第二十七条。

　　问题是，医师“丢弃”病人情节严重的，是否可能追究刑事责任？根据《执业医师法》第三十七条， “构成犯罪的，依法追究刑事责任”适用于“由于不负责任延误急危病重患者的抢救和诊治，造成严重后果的”情况。该条款是是典型的附属刑法，尽管没有设置具体的法定刑，但可以推知立法机关对前述问题持原则的肯定立场。同样的，若依法理分析，也能提供坚强的支持理由：其一，医师“丢弃”病人是不作为之违法行为，肯定是违反了特定的作为义务。可知，急救义务是强制缔约义务、强制诊疗义务，是法益保护的义务。人之生命、身体不仅是侵权法、行政法，也是刑法所保护的重要法益，法益保护的义务是完全可能成为刑法上的作为义务的，这也是刑法保障性、补充性的效果。其二，急救义务是以医师的特定身份为依据的，和国家对执业资格的特别保障是密切相关的。国家通过设置《刑法》第三百三十六条非法行医罪、非法进行节育手术罪以保护执业资格的独占地位，自然也就可以要求医师承担刑法上的作为义务，可以针对其情节严重的不作为科处刑罚，这完全符合政策平衡性的要求。其三，医师善意地诊治病人，操作过程中因疏失导致病情恶化，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，可能构成《刑法》第三百三十五条医疗事故罪。医师自始就对抗法律命令，狠心地 “丢弃”病人，其社会危害性更加严重，情节更加恶劣，如果不能入罪，显然违背“举轻明重”的解释规则，造成刑事责任的失衡，也不符合公众一般的观念和感情。

　　三、违反急救义务的刑事责任
　
　　如前所述，急救义务是强制缔约义务、强制诊疗义务，“可能”成为刑法上的作为义务，但并不是所有的急救义务都“能够”成为刑法上的作为义务。具体个案到底触犯何罪名，要结合作为义务的要求（期待义务履行所达到的效果）来理解。医师承担的急救义务是否相当于故意杀人罪、故意伤害罪之作为义务，抑或其他，必须具体问题具体分析。

　　（一）是否构成故意杀人罪、故意伤害罪？

　　医师明知“丢弃”病人可能导致病情恶化、伤残，甚至死亡的结果，仍“放任”地予以拒绝的情况，能否追究（间接故意的）杀人罪、伤害罪的刑事责任？应该讲，通常情况是比较困难的。故意杀人罪、故意伤害罪是结果犯、不真正不作为犯，不作为之杀人、伤害必须是行为人对防止结果发生之义务的违反。但是，考虑到医学知识的有限性和诊疗效果的不确定性，医师承担的通常仅仅是诊疗义务（实施行为之义务）。且，急救义务有强制缔约的效果，但一般认为医疗契约属于委任契约，委任契约的履行标的是劳务，而非成果。也就是说，医师只要提供符合医疗水准的诊疗就可以了，法律并不强迫达到某种确定的效果，也就不存在防止结果发生之义务的问题。

　　但是，如果医师履行急救义务就“大概”或者“十有八九”可以避免损害的发生，不真正不作为犯的实行行为性就可以得到肯定，这在学理上称为“等价原则”。如果实施其作为就能够避免结果的，不作为才被认为是有着侵害法益的实质危险；如果实施其作为也几乎不可能避免结果的，不存在实质危险的实行行为，也就不存在违反作为义务（防止结果发生之义务）的刑事责任，甚至不可能出现未遂犯（因为客观方面根本没有“着手”）。具体来讲，设例一，伤者甲系毒蛇咬伤，送诊于医师乙，乙掌握克制蛇毒的特效药物（如血清）而拒绝救治的，就完全符合因果关系支配性的要求，可能构成故意杀人罪；设例二，如果是情况极危险之产妇丙，本身只有20%、30%抢救机会，防止结果发生之义务已经排除，即便医师丁拒绝救治，即便产妇丙死亡，也不成立不作为之故意杀人罪。

　　（二）是否构成过失致人死亡罪、过失致人重伤罪？

　　医师丁拒绝产妇丙之设例，是否能够认定其注意义务的违反，构成过失致人死亡罪？必须强调，过失之不作为犯是违反注意义务（主观义务）的行为，也是违反作为义务（客观义务）的行为，注意义务的违反不是认定过失犯的全部条件。与故意之不作为犯相比较，两者区别只是主观心理状态，其防止结果发生之义务（客观义务）并无不同。至于是否承担防止结果发生之义务，仍然要考虑因果关系支配性的问题。

　　如果病人确有较大抢救把握，但医师因为医学上的判断失误（如误以为“这点伤没什么大不了的”）而懈怠急救义务的，属于主观认识的错误，阻却故意，可以肯定过失犯。但是“救了也未必能救活”、“治了也未必能治好”的场合，防止结果发生之义务并不存在，即便确实出现伤亡结果，即便有着“已经预见但轻信能够避免”的内心态度，也不可能成立过失犯。因此，司法实践中某些“定不了故意，也至少定性为过失”的处理在逻辑方法上就是错误的，否则便会出现同样的因果进程，持之以过失则可罚，持之以“希望或者放任这种结果发生”的故意反倒是不可罚的荒唐结论。

　　（三）是否构成遗弃罪？

　　医师丁拒绝产妇丙之设例，不能构成故意杀人罪、过失致人死亡罪，却是否存在确定其他罪名的可能？譬如说，《刑法》第二百六十一条遗弃罪？一般认为，抚养义务的违反，可以是积极的“移置”，可以是消极的“置去”，也可以是单纯的“不保护”，所以遗弃罪是不真正不作为犯、具体危险犯。其构成要件的结果只是生命、身体的某种程度危险，因果关系的证明难度也比较低。但《刑法》第二百六十一条所强调的“抚养义务”显然只是亲属法、家庭法上的概念，遗弃罪的特殊主体通常只是限于承担抚养义务的家庭成员。即便司法实践已经出现将精神病福利院的监护义务（基于指定或委托的监护义务）解释为抚养义务的判例，考虑到医师“丢弃”病人的情况完全不存在亲权和监护权的内容，没有扩张解释的可能，这也是罪刑法定的当然结论。

　　要注意的是，这里只是否定了遗弃罪的刑事责任，不是否定急救义务本身。病人或者家属可能以“丧失治疗机会”为理由提起损害赔偿，请求权基础仍然是《民法通则》第一百零六条第二款，因为法律不单是保护合法“权利”（生命权、身体权、健康权），也保护合法“利益”（期待利益、机会利益）。

　　四、违反急救义务的抗辩

　　基于“法律不强人所难”的立场，尽管《执业医师法》第二十四条、《医疗机构管理条例》第三十一条没有直接规定医师、医疗机构拒绝缔约的理由，但特定情况下的合理抗辩是确实存在的。就具体效果而言，有的是排除了急救义务本身，有的只是排除医师违反急救义务的刑事责任。

　　（一）义务主体的问题

　　医师、医疗机构是《执业医师法》第二十四条、《医疗机构管理条例》第三十一条确定的义务主体，但仅凭其领有执业资格就被要求无限制地承担法益保护的作为义务亦不合理，故有必要在解释上进行限制。既然急救义务就是强制缔约义务，即，对于相对人之“要约”不得不予以“承诺”的义务，具体个案的医师、医疗机构是否承担急救义务，可以考虑根据是否事先发出相应的“要约邀请”（社会承诺）来判断。所谓“相应的”，主要指诊疗时间、诊疗项目等限制性条件。基于这个道理，综合性医院的急诊科室、承诺提供24小时诊疗服务的诊所不得拒绝病人求诊，但妇幼保健院、整形医院、牙科诊所并不承担对普通外伤病患的急救义务。至于医疗机构是“公立”或者“私营”，《执业医师法》、《医疗机构管理条例》并未区分，对于违反急救义务的刑事责任没有特别影响。

　　（二）诊疗条件的问题

　　医师、医疗机构能否因为技术、设备有限而拒绝危重病人？《医疗机构管理条例》第三十一条明确规定：“对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。”也就是说，即便医师、医疗机构的诊疗条件确实不足，也至少承担转诊义务，具体包括转诊劝告义务和转诊协助义务。如果及时转诊就“大概”或者“十有八九”可以避免损害，但是偏偏不予转诊或者不予转诊之必要协助的，仍然可能承担刑事责任。

　　（三）紧急避险和义务冲突

　　某些场合，行为人同时承担多个法律义务，且履行其中某个义务就肯定会违反别的义务并造成损害，这就是义务冲突的情况。义务冲突和紧急避险都是发生在紧急事态之中，都是适用优越利益保护的规则，但紧急避险是危险的转嫁，并不是所有的义务冲突都可以依照《刑法》第二十一条处理。

　　具体来讲，医院没有负压隔离病房，担心收治急性传染病（如SARS）病人会造成其他病人的院内感染，不得已拒绝的情况，是典型的紧急避险。但医师仅仅因为担心自己被感染而拒绝的，还要考虑是否属于 “职务上、业务上负有特定责任的人”，是否属于“应当忍受的风险”。另外，医师因救治有生命危险的病人而拒绝其他一般病人，是在数个冲突的义务中选择了履行较高程度的义务，通常也没有问题。但考虑到医疗活动的不确定性，可能医师对危重病人的抢救措施最终也是无效果的，会实际造成两个法益都未能避免损害的情况。毕竟生命法益具有最重要性，只要医师的选择符合观念要求和技术准则（具有社会相当性），仍然是正当的。

　　（四）患者的明示拒绝

　　医师已经决定对危重病人实施医学上必要的救护措施，但病人基于宗教信仰（如“耶和华见证人”信徒拒绝输血）或者经济等原因明示拒绝的情况，是否可以免除医师的急救义务？根据“知情同意”（Informed Consent）之原则，外科手术、输血等侵入性的医疗措施符合故意伤害之构成要件，唯具备“医学的正当性”、“医术的适应性”、“患者的同意”的条件才能正当化，未取得患者同意之“专断治疗行为”哪怕是取得疗效也不能不说是违法的。如果患者对救护措施予以明示拒绝，由于医师本身承担说明义务，应当首先进行必要的解释。患者仍然坚持拒绝的，医师放弃治疗亦不违法。

　　如果情况恶劣，可能威胁生命或者造成严重伤残的后果，属于《医疗机构管理条例》第三十三条后段所谓“其他特殊情况”，“经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施”。情况特别紧急的，医师完全可以采取果断的救护措施，依照紧急避险处理。正如之前所提到的，即便最终该病人的生命或者健康利益未能挽回，只要医师所实施的医疗措施是合理的、必要的，同样是正当的。

　　五、结论

　　综上，医师承担的急救义务，是强制缔约义务、强制诊疗义务，可能成为刑法上的作为义务，这并不是刑法对医师执业的过度威胁，而是对生命、身体法益的特别保护。作为现行法的解释，医师违反急救义务“丢弃”病人的，在特定的情况下可能构成不作为之故意杀人罪、故意伤害罪，但不可能构成刑法第二百六十一条遗弃罪，这也是罪刑法定的效果。另外，医师如果存在紧急避险、义务冲突、患者明示拒绝等抗辩事由，仍然可以排除违反急救义务的刑事责任。


　　（作者：徐俊驰，中国人民大学法学院刑法硕士研究生）