复制、贩卖淫秽物品牟利罪经典案例分析
基本案情：Y某某自己开了一家手机充值店，由于生意冷清，期间不停有客人问是否有黄色电影下载，她于是通过街边广告打通了电话并向一个人买了三个硬盘，里面总计有约5000多部淫秽视频，供客人下载并收取0.5元/部，案发时其总计卖出约一百多部淫秽视频，获利六十多元。
东莞市第一人民法院认为被告人Y某某贩卖淫秽物品牟利罪情节特别严重判处三年二个月有期徒刑。江律师为Y某某上诉至东莞市中级人民法院，最终二审法院采纳江律师的辩护意见，不认定情节特别严重并依法改判一年二个月有期徒刑。以下是江律师二审的辩护词，仅供参考。
辩 护 词
——Y某某复制、贩卖淫秽物品牟利案二审辩护词
尊敬的审判长、审判员、书记员：
广东金桥百信律师事务所接受上诉人Y某某的委托，指派本律师担任其二审阶段的辩护人。上诉人Y某某对犯罪事实一直供认不讳，自愿认罪，辩护人仅在法院对其量刑方面发表几点辩护意见，恳请审判长、审判员对其减轻处罚。
当辩护人再次接受家属的委托承办此类案件时，心中便决定如果有机会定向最高人民法院提出建议修改此类案件的司法解释。辩护人最初接触此类案件是在2012年广东佛山，当时在佛山南海亲自经办了两件贩卖淫秽物品牟利罪这种案件，记得被告电脑被查获一万多部淫秽视频，最终法院判拘役几个月。后来在广州、中山、珠海包括现在的东莞都经办过这样的案件，其中2015年在东莞第一人民法院为被告人H某某辩护，一审法院认定电脑主机存在7000多部淫秽视频（比本案上诉人电脑里存放的数量还多），被判处三年六个月，辩护人为其上诉后，东莞中院灵活适用法律、司法解释作出了对被告人有利的判决，
判处被告人何秋霞一年三个月有期徒刑。后来辩护人研究此类案件，发现全国各地对该罪名作出的判决不尽相同，但绝大部分地区法院均作出较轻的处罚，其中广东中山市基本上判处缓刑。现针对本案，根据现实情况辩护人提出以下观点，恳请审判长予以采纳，并对被告人Y某某作出较轻判决。
1、不应当认定被告人的犯罪情节属于特别严重。
辩护人认为一审法院简单、机械地适用最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释，（法释〔1998〕30号。）第八条的规定，贩卖淫秽影碟、软件、录像带2500张（盒）以上就视为情节特别严重是不恰当的！该条规定的数量单位是“张”或者“盒”，是实实在在的影碟或者软件、录像带，而本案中存在电脑硬盘上的5千多部视频明显不属于上述淫秽影碟、软件或录像带，该司法解释明显滞后于社会现实，如果法院照本宣科般依该司法解释来对上诉人进行惩罚，那么明显对上诉人不公平！法释〔1998〕30号并未对上诉人Y某某在电脑上复制、贩卖的淫秽视频进行明确界定，实践中的有些法院对这种视频做扩大解释，认为5000多部淫秽视频就视为5000多张或盒淫秽光碟，进行认定为情节特别严重，但是如果按照法律的规定情节特别严重应当判处十年以上有期徒刑，但是这些法院最终也只判处三年左右，他们本身也意识到下载这种视频如果要判处十年以上明显不公。因此，对此行为做扩大解释明显不妥。因为拿5000张淫秽光碟在街上卖，跟一个文件中5000部淫秽电影反反复复下载的犯罪情节是不一样的。到案发时止，上诉人用电脑帮人下载淫秽电影每部收五毛钱，获益不到一百元。她的行为远比抢夺、抢劫、盗窃100元等行为轻微得多，抢夺、抢劫都有可能判处三年以下。如果一个农村妇女为了养家糊口辛辛苦苦挣钱供孩子读书而逼迫下载淫秽电影也判三年以上的话，那明显不符合刑法的精神。在现行法律及司法解释对此类行为没有明确界定的情况下，法院应当作出对被告有利的认定，只有这样才更加符合罪行相适应的原则，作出的判决才能体现刑法的精髓。而且现实中有很多法院对此类案件判决较为轻微，电脑里存有几千部甚至上万部淫秽都判处了缓刑。
2、上诉人在公安机关第一次讯问直至法庭庭审的认罪态度都非常好，口供没有任何瑕疵，对如此老实、憨厚的农村女孩子应当可以做出较大幅度的从轻减、轻处罚。
3、上诉人Y某某主观恶性不大，因为家庭经济困难，Y某某的三个孩子还那么小，手机店里生意冷清，而且因为她害羞一直都没有主动卖这些淫秽视频，后来是在有客人询问并要求下载淫秽电影之后，Y某某才开始帮人下载的，而且也仅仅五毛钱一部，店里主要还是经营正规生意为主的。Y某某是初犯，而且犯罪情节轻微，危害不大，其犯罪行为没有造成严重后果。况且，上诉人因为其犯罪行为也在看守所被关押了将近一年的时间，其犯罪行为得到了应有的惩罚。综合上诉人在法庭上能积极悔过，没有再犯的危险等这些因素，判处缓刑或者一年左右的刑罚就完全可以达到惩戒的效果。而且实践中，很多地方的法院对于这种类型的案件都仅仅判刑几个月或者缓刑。
4、本案中公安机关在上诉人电脑里查获的5000多部淫秽视频中，有一部分是重复的，上诉人所述应该只有4000多部，而且大部分都尚未下载给客人。一审法院认为该行为属于未遂其实也是极其牵强的。因为，公诉机关没有证据证明上诉人对其他淫秽视频也准备实施犯罪行为。法律没有规定持有淫秽视频也属于犯罪。退一万步而言，即使上诉人该行为属于犯罪未遂，那么根据广东省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则（试行）的规定，对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑。未实行终了的未遂犯，根据造成的损害大小，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。本案中上诉人，对电脑里的淫秽视频，刚刚开始卖，造成社会损害很小，而且才卖给几个人卖出一百多部，未遂程度高，应当可以减轻到判处缓刑或者一年左右的有期徒刑。
5、贩卖淫秽物品牟利罪中的牟利金额也应当作为量刑的情节，本案中的Y某某获利不到一百块钱，连本钱都没挣回。而且大部分是下载给熟客，从这可以看出，Y某某的犯罪行为轻微，对社会影响不大，也没有造成任何严重后果，完全没有必要判刑三年二个月！
6、上诉人犯这样的罪行相比其他强奸罪等犯罪轻微得多，而且对社会的危害也确实不大。一般人下载黄色电影回去也只是自己欣赏（见证人口供），大多数是通过自慰的方式发泄一下淫欲而已，真正看了淫秽视频而走上强奸等犯罪道路的人可以说少之又少！现实中，一般的强奸未遂，强制猥亵妇女或者猥亵儿童罪也就判一两年，上诉人应客户的要求下载几十部淫秽视频，收五毛钱一部，在没有具体的受害人的情况下，却判刑三年二个月，明显不平等，没有真正体现出刑法罪行相适应的合理原则！
7、根据刑法理论，适用缓刑的根本条件是，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑不致再危害社会。本案中从上诉人庭审的悔罪陈述及表现可以看出，她出来后不会对社会产生危害性，她也向本辩护人承诺出来之后一定会好好做人，再也不会做犯法的事情了，加之上诉人作为一个纯朴的农村妇女，辩护人更加相信她的悔罪态度。我们还可以从她走上犯罪道路的原因来分析她对社会的危害性较小。首先，上诉人结婚后有三个小孩，丈夫没有固定的工作，因生活所迫上诉人在东莞开了一家手机充话费的店铺，由于地段不好且人流量非常少，所以生意萧条，难以维持日常开支。其次，上诉人基于一时贪念，想靠多一条途径挣钱，于是向他人购买了涉案淫秽电影视频。但是到案发时止，上诉人仅获利几十元。
上诉人已经在看守所羁押将近一年的时间，已经接受了应有的惩罚。综上所述，辩护人认为上诉人的犯罪情节较轻，没有造成严重的社会危害性，并且能积极悔罪，完全没有再犯罪的可能性，基于其犯罪的性质，缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，上诉人完全符合《中华人民共和国刑法》第七十二条规定适用缓刑的条件。为遵循教育为主，惩罚为辅的刑法原则，恳请二审尊敬的法官阁下能对上诉人判处缓刑。即使，不能适用缓刑，辩护人也恳请法官阁下能对上诉人判处一年左右的有期徒刑。
辩护人会见上诉人Y某某的时候，她那悔恨但又渴望自由可又是那么无可奈何的眼神深深的刺痛了我，也刺痛了现行的司法体制！“为什么会判那么重？”让我顿时语塞！法律惩罚任何一犯罪分子，上诉人既然犯罪了，受到法律的惩罚这本身无可厚非，但是其犯罪行为应当与定罪量刑相适应！只有在个案中感受到社会的公平与正义，中国的法治才能真正实现！
辩护人：广东金桥百信律师事务所
江珍来 律师
2016年11月12日于广州
