复制、贩卖淫秽物品牟利罪案例分析
复制、贩卖淫秽物品牟利罪案例分析
基本案情：H某某自己开了一家手机充值店，由于生意冷清，期间不停有客人问是否有黄色电影下载，她于是通过街边广告打通了电话并向一个人买了三个硬盘，里面总计有约7000多部淫秽视频，供客人下载并收取0.5元/部，案发时其总计卖出约两百多部淫秽视频，获利一百多元。
东莞市第一人民法院认为被告人H某某贩卖淫秽物品牟利罪情节特别严重判处三年六个月有期徒刑。江律师为H某某上诉至东莞市中级人民法院，最终二审法院采纳江律师的辩护意见，不认定情节特别严重并依法改判一年三个月有期徒刑。以下是江律师二审的辩护词，仅供参考。
附：
辩 护 词
——H某某贩卖淫秽物品牟利案二审辩护词
尊敬的审判长、审判员：
广东红棉律师事务所接受上诉人H某某的委托，指派本律师担任其二审阶段的辩护人。上诉人H某某对犯罪事实供认不讳，辩护人在法院对其量刑方面发表几点辩护意见，恳请法官对其判处缓刑或者减轻处罚。
辩护人恳请法庭对上诉人H某某判处缓刑，具体的理由有以下几点：
1、上诉人H某某认罪态度很好，无论在一审庭审现场还是二审阶段都能积极认罪、悔罪，包括辩护人每次会见她的时候都向辩护人表现出极其后悔的态度，辩护人每次都能从其眼神中看出上诉人对自由的渴望，更多的还是希望早日出来照顾幼小的两个小孩子，其表现出来伟大的母爱，也值得我们赞许及同情的！
2、根据刑法理论，适用缓刑的根本条件是，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑不致再危害社会。本案中从上诉人庭审的悔罪陈述及表现可以看出，她出来后不会对社会产生危害性，她也向本辩护人承诺出来之后一定会好好做人，再也不会做犯法的事情，加之上诉人作为一个纯朴的农村妇女，辩护人更加相信她的悔罪态度。我们还可以从她走上犯罪道路的原因来分析她对社会的危害性较小。首先，上诉人结婚后有两个小孩，丈夫好吃懒做，没有固定的工作，而且还经常赌博，所以两人已经没有什么感情，两人也长期分居两地（丈夫长期在云浮，上诉人长期在东莞）。上诉人两个孩子都跟上诉人一起生活读书，抚养两个孩子的重任便落在了上诉人的身上。迫不得已，上诉人在东莞开了一家手机充话费的店铺，由于地段不好且人流量非常少，所以生意萧条，难以维持日常开支。其次，由于好多客人来充话费都以为该店是可以下载淫秽电影，上诉人便经常被客人问道有没有黄色电影供下载。所以，上诉人基于一时贪念，想靠多一条途径挣钱，于是向他人购买了涉案淫秽电影视频。但是到案发时止，上诉人连买淫秽视频的本钱都没有挣回来。
3、上诉人犯这样的罪行相比其他强奸罪等犯罪轻微得多，而且对社会的危害也确实不大。一般人下载黄色电影回去也只是自己欣赏，大多数是通过自慰的方式发泄一下淫欲而已，真正看了淫秽视频而走上强奸等犯罪道路的人可以说少之又少！现实中，一般的强奸未遂，强制猥亵妇女或者猥亵儿童罪也就判一两年，上诉人应客户的要求下载几十部淫秽视频，收五毛钱一部，在没有具体的受害人的情况下，却判刑三年六个月，明显不平等，没有真正体现出刑法罪行相适应的合理原则！
4、实践中各地法院对此类案件的判决结果差别较大的主要原因是1998年的该司法解释并没有对此类案件作出明确规定，很多法官对该司法解释作出扩大解释，但是作扩大解释后以此来量刑好像并不符合刑法罪行相适应的原则，因为拿七千张淫秽光碟在街上卖，跟一个文件中七千部淫秽电影反反复复下载的犯罪故意不一样。而且用电脑帮人下载淫秽电影的行为远比杀人、抢劫、贪污受贿轻得多。如果一个农村妇女为了养家糊口辛辛苦苦挣钱供孩子读书而逼迫下载淫秽电影也判三年六个月的话，那明显不符合刑法的精神。在新的司法解释出台规范此类犯罪行为的量刑前，恳请法官从公平合理的角度对上诉人作出更公正的判决。现实中有很多法院对此类案件判决较为轻微，电脑里存有几千部甚至上万部淫秽都判处了缓刑。（后附各地相关判例）
5、本案中公安机关在上诉人电脑里查获的7000多部淫秽视频中，大部分都尚未下载给客人。一审法院认为该行为属于未遂其实也是极其牵强的。因为，公诉机关没有证据证明上诉人对其他淫秽视频也准备实施犯罪行为。法律没有规定持有淫秽视频也属于犯罪。
退一万步而言，即使上诉人该行为属于犯罪未遂，那么根据广东省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则（试行）的规定，对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑。未实行终了的未遂犯，根据造成的损害大小，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。本案中上诉人，对电脑里的淫秽视频，刚刚开始卖，造成社会损害很小，而且才买出一两百部，未遂程度高，应当可以减轻到判处缓刑或者三年以下有期徒刑。
6、贩卖淫秽物品牟利罪中的牟利金额也应当作为量刑的情节，本案中的H某某获连本钱都没挣回。而且大部分是下载给熟客，从这可以看出，H某某的犯罪行为轻微，对社会影响不大，也没有造成任何严重后果，没有必要判刑三年六个月！
7、本案的发生是派出所民警假冒客户去要求上诉人下载淫秽电影，应当认定为钓鱼执法，属于诱导性犯罪。综合上述各方面的因素，应当对上诉人从轻处罚。
8、上诉人H某某主观恶性不大，因为家庭经济困难，而且老公不顾家庭，养家糊口的重任都落在H某某身上，两个孩子还那么小，店里生意冷清，而且后来是在有客人要求下载淫秽电影之后，H某某才去买回来的，店里主要还是经营正规生意的。H某某是初犯，而且犯罪情节轻微，危害不大，其犯罪行为没有造成严重后果。况且，上诉人因为其犯罪行为也在看守所被关押了将近一年的时间，其犯罪行为得到了应有的惩罚。综合上诉人在法庭上能积极悔过，没有再犯的危险等这些因素，判处缓刑或者一年左右的刑罚就完全可以达到惩罚的效果。而且实践中，很多地方的法院对于这种类型的案件都仅仅判刑几个月或者缓刑。
法律惩罚任何一犯罪分子，上诉人既然知道自己犯罪了，就应当受到法律的惩罚。但基于其已经在看守所羁押将近一年的时间，已经接受了应有的惩罚。而且最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释，（法释〔1998〕30号。）该司法解释明显滞后于社会现实，如果法院照本宣科般依该司法解释来对上诉人进行惩罚，那么明显对上诉人不公平！
综上所述，辩护人认为上诉人的犯罪情节较轻，没有造成严重的社会危害性，并且能积极悔罪，完全没有再犯罪的可能性，基于其犯罪的性质，缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，上诉人完全符合《中华人民共和国刑法》第七十二条规定适用缓刑的条件。为遵循教育为主，惩罚为辅的刑法原则，恳请二审尊敬的法官阁下能对上诉人判处三年有期徒刑，缓刑四年或者五年。即使，不能适用缓刑，辩护人也恳请法官阁下能对上诉人判处一年六个月左右的有期徒刑。
以上意见，恳请法官大人采纳，辩护人代表上诉人及其家属对法官大人感激不尽！
辩护人：广东红棉律师事务所
律师
2015年 月 日
