江门律师成功为被控销售假烟非法经营罪的张某盛争取了马上释放！
成功为被控销售假烟非法经营罪的张某盛争取了马上释放！
刑事判决书（2016）粤0705刑初630号
案件判决文书链接网址：//wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=6d92abcb-f8a8-4b6f-9159-376339a7c834&KeyWord=（2016）粤0705刑初630号
案件简介：
江门市新会区人民检察院指控：被告人张某盛于2013年10月11日至2015年12月20日期间，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下在其经营的新会区崖门镇怡新商店（以下简称“怡新商店”）内销售香烟，经营数额为15万余元。认为被告人张某盛的行为已构成非法经营罪。建议没收作案工具运输车辆，在法定量刑幅度内判处被告人张某盛九个月以上二年以下有期徒刑，并处罚金。
江门市新会区人民检察院于2016年11月7日以新检公刑诉（2016）546号起诉书指控被告人张某盛犯非法经营罪，向江门市新会区人民法院提起公诉。
办案过程：被告人张某盛的家属委托了刘存权作为辩护律师，于2016年12月1日，江门市新会区人民法院公开开庭审理该案，刘存权律师在法庭上提出了以下辩护意见：一、被告人张某盛属于自首，如实供述了司法机关尚未掌握的其于2015年之前无证非法经营的犯罪事实，与司法机关已掌握的生产、销售伪劣产品的罪行属不同种罪行的，应当依法认定为自首，从轻、减轻或免除处罚。二、从本案事实和情节看，被告人张某盛主观恶意性不大，犯罪原因很大程度上是对无证经营烟草行为的刑事违法性产生错误认识，不是明知犯罪而为之。三、从本案事实和情节看，其销售范围较小，销售时间较短，数量不大，获利最多也仅仅只有7500多元，而且其无证销售的行为和有证销售烟草的利润完全相同，只是有证和无证的区别，被告人张某盛犯罪情节相对轻微，社会危害不大。 四、起诉书指控的非法经营的数额15余万，该数额不具有准确性，公诉机关指控数额事实不清，证据不足。五、被告人张某盛案发前一贯表现良好，没有违法犯罪前科，是初犯、偶犯，主观恶意性不大，具有较强的可改造性。六、被告人张某盛到案后认罪态度较好，能如实供述，且自愿认罪。七、被告人家庭情况特殊、条件较差。八、被告人张某盛愿意积级缴纳法院判处罚金。
刘存权律师针对公诉机关提出的没收运输车辆，辩护人提出以下意见：对于扣押的粤Ｊ×××××号小汽车不属于作案工具，是被告人张某盛一家人的共同合法财产，应当予以返还。1、本案车辆用于运输烟草的证据不足，因为只有被告人自己的供述，并没有其他证据证明，属于孤证，孤证不能作为定案的证据。也就是说该车到底运输了几次烟草？具体哪几次是使用过该部车，哪几次是用了别的车辆运输的？使用该车运输的具体时间，等等这一切均没有查清，因此关于使用该车的情况不明确，仅仅只有被告人的供述是证据不足的。2、退一万步讲，该车也不属于作案工具，不应当没收。首先，对用于犯罪的“作案工具”应作狭义上的理解，即“专用于犯罪或主要用于犯罪活动”的物品。也就是说这些物品是专用于犯罪活动的而不作其他使用，或主要用于犯罪活动而偶作其它使用。在该案中，该车是其合法财产汽车，只是其家庭使用的交通工具，是日常生活的需要，即使偶尔有用于运输烟草，也并不是专门用于实施运输烟草犯罪的。在该案中，这辆汽车并不是专门为运输烟草而购买，也就是说这辆汽车不是专门用于实施非法经营犯罪的。从功效上来看，涉案轿车只是作为普通交通工具，与搭乘出租车或公交车并无本质上的区别。不能过度扩大“作案工具”的外延，将普通交通工具也纳入“作案工具”的范围，并予以没收。其次，汽车运输的和非法经营罪没有内在的关联性。即使汽车曾经用于运输过烟，但这些烟本身也是真的，也就是说被告人买真烟和用车运输真烟的过程本身并不构成犯罪，用车运输真烟草的行为是完全合法的，这个行为没有违法性和惩罚性，也没有社会危害性。本案之所以构成犯罪只是后续的行为，也就是因为没有许可证销售烟的行为才构成了犯罪，没有许可证销售真烟构成的非法经营罪和用车运输真烟并无关联性。虽然，我国刑法并未规定或解释何谓供犯罪所用的财物，辩护人认为可结合罪刑相一致原则和一般生活经验予以综合判断。本案中，涉案的轿车，从关联性原则考虑，被告人是驾车到商店，还是乘出租车到交易现场带走，是对于其运输这些烟草的行为的完成影响不大，也就是说，被告人开车到商店对烟草交易的完成关联性不大；从相当性原则考虑，仅仅因为被告人曾经运输过烟草而没收其轿车，显然违反罪刑相一致原则。同时该车系被告人和其妻子婚姻关系存续期间所购得，属夫妻共同财产，车辆系不可分割物，为了保护案外人其妻子的合法权益，也应将该车辆返还案外人。
判决结果：江门市新会区人民法院，于2016年12月8日以（2016）粤0705刑初630号刑事判决书采纳了刘律师的绝大部分辩护意见，没有认定运输车辆为作案工具，法院最终判决被告人张某盛犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，取得了判决后就当月释放的结果。
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张某盛非法经营一审刑事判决书
广东省江门市新会区人民法院
刑 事 判 决书
（2016）粤0705刑初630号
公诉机关江门市新会区人民检察院。
被告人张某盛，曾用名张新福，男，1979年10月20日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地诏安县，现居地江门市新会区。因本案于2016年1月19日被羁押，次日被刑事拘留，同月26日被逮捕。
辩护人刘存权，是广东凌志律师事务所律师。
江门市新会区人民检察院以新检公刑诉（2016）546号起诉书指控被告人张某盛犯非法经营罪，于2016年11月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年12月1日公开开庭审理了本案。江门市新会区人民检察院指派检察员刘圣师出庭支持公诉，被告人张某盛及其辩护人刘存权到庭参加诉讼。现已审理终结。
江门市新会区人民检察院指控被告人张某盛于2013年10月11日至2015年12月20日期间，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下在其经营的新会区崖门镇怡新商店（以下简称“怡新商店”）内销售香烟，经营数额为15万余元。认为被告人张某盛的行为已构成非法经营罪。建议在法定量刑幅度内判处被告人张某盛九个月以上二年以下有期徒刑，并处罚金。
对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了如下证据：1、证人许某、杨某、林某的证言；2、现场勘验检查笔录、辨认笔录及照片；3、涉案烟草专卖品价格证明、鉴别检验报告；4、相关书证；5、被告人张某盛的供述及辩解。
被告人张某盛在开庭审理过程中对上述指控的事实、罪名以及量刑建议均无异议，但辩解称：1、我经营的怡新商店所办理的工商营业执照有零售卷烟的项目；2、烟草专卖局人员到我经营的商店检查时，也没有要求我办理专卖零售许可证；3、我在被指控犯罪的期间有积极申办烟草专卖零售许可证。在我被抓获时，已持有该证。
被告人张某盛的辩护人刘存权辩护称：1、被告人张某盛属于自首，如实供述了司法机关尚未掌握的其于2015年之前无证非法经营的犯罪事实，与司法机关已掌握的生产、销售伪劣产品的罪行属不同种罪行，应当依法认定为自首，从轻、减轻或免除处罚。2、从本案事实和情节看，被告人张某盛主观恶意性不大，犯罪原因很大程度上是对无证经营烟草行为的刑事违法性产生错误认识，不是明知犯罪而为之。3、从本案事实和情节看，其销售范围较小，销售时间较短，数量不大，获利最多也仅仅只有7500多元，而且其无证销售的行为和有证销售烟草的利润完全相同，只是有证和无证的区别，被告人张某盛犯罪情节相对轻微，社会危害不大。4、起诉书指控的非法经营的数额15余万元，该数额不具有准确性，公诉机关指控数额事实不清，证据不足。5、被告人张某盛案发前一贯表现良好，没有违法犯罪前科，是初犯、偶犯，主观恶意性不大，具有较强的可改造性。6、被告人张某盛到案后认罪态度较好，能如实供述，且自愿认罪。7、被告人家庭情况特殊、条件较差。8、被告人张某盛愿意积级缴纳罚金。9、对于扣押的粤Ｊ×××××号小汽车不属于作案工具，是被告人张某盛一家人的共同合法财产，应当予以返还。10、关于量刑方面，被告人从被刑事拘留起至今已在看守所关押了近一年多的时间，其本人已经受到了比较深刻的法治教育，其没有人身危险性，对其适用缓刑不会产生社会危害性，建议判处有期徒刑一年以下并适用缓刑。
经审理查明，被告人张某盛于2013年10月11日至2015年12月20日期间，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下在其经营的新会区崖门镇怡新商店内非法销售卷烟，经营数额为154888.95元。
另查明，2016年1月19日，公安人员抓获被告人张某盛，并从其经营的怡新商店搜获出未销售的卷烟241.1条，以及被告人张某盛向江门市新会区会城恒盛烟草行（以下简称“恒盛烟草行”）和江门市新会区罗坑威隆商行（以下简称“威隆商行”）购买卷烟时所保留的票据。经鉴别检验和价格评估，上述搜获的未销售的卷烟总价值人民币24111.24元，含真卷烟164.3条，价值人民币12988.95元；假卷烟76.8条，价值人民币11122.29元。
还查明，被告人张某盛经营的怡新商店于2015年12月21日获江门市新会区烟草专卖局发烟草专卖零售许可证。庭审中，被告人张某盛确认其经营的怡新商店每天销售卷烟的经营数额约人民币200元左右，最高不超过人民币300元。
认定上述事实，有公诉机关提供的证人许某、杨某、林某的证言，搜查证及搜查笔录，扣押决定书，扣押清单及照片，关于委托存放卷烟的函，现场勘查笔录及照片，涉案卷烟估价申请表，涉案烟草专卖品价格证明，卷烟、雪茄烟鉴别委托单，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，抓获经过，破案经过，人口信息资料，怡新商店的烟草专卖零售许可证和个体户机读档案登记资料，恒盛烟草行、威隆商行的工商营业执照及烟草专卖零售许可证，涉嫌犯罪案件移送书，移交物品清单，检查笔录，先行登记保存证据通知书，相关证明，被告人张某盛的供述和辩解，辨认票据等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人张某盛违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。对于被告人张某盛及其辩护人相关辩解及辩护意见，评析如下：
一、关于被告人张某盛提出怡新商店《工商营业执照》的经营范围有零售卷烟项目的辩解。经查，怡新商店的《工商营业执照》中零售卷烟属许可经营项目，该营业执照上也注明“依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动”。依照国家工商行政管理总局《企业经营范围登记管理规定》第四条第二款“企业申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定等规定在登记后须经批准的经营项目的，依法经企业登记机关核准登记后，应当报经有关部门批准方可开展后置许可经营项目的经营活动。”的规定，被告人张某盛明知零售卷烟属于许可经营项目，在尚未取得烟草专卖零售许可证的情况下非法经营烟草专卖品，其行为已违反相关法律、法规。被告人张某盛的上述辩解于法无据，本院不予采纳。
二、关于被告人张某盛是否构成自首的问题。2016年1月19日，侦查机关虽然以生产、销售伪劣产品罪对被告人张某盛采取强制措施，但侦查机关当日也从被告人张某盛经营的怡新商店中搜获其向他人购买卷烟时所保留的票据。因此，侦查机关在对被告人张某盛采取强制措施时已掌握其犯罪证据，被告人张某盛此后如实供述自己的犯罪事实，不构成自首。故对于辩护人提出被告人张某盛具有自首情节的辩护意见，不予采纳。
三、关于认定被告人张某盛非法经营数额的问题。被告人张某盛在本案侦查阶段多次、稳定地供述其向恒盛烟草行和威隆商行采购卷烟61单，共计人民币295244.50元。经恒盛烟草行经营者许某和威隆商行经营者林某核对，能与被告人张某盛的供述相互印证的卷烟金额为176877.90元，本院对该金额依法予以认定。为此，结合公安机关搜获被告人张某盛真卷烟金额人民币12988.95元，以及酌定怡新商店在取得烟草专卖零售许可证之日起至被告人张某盛被采取强制措施之日止（即2015年12月21日起至2016年1月19日止）的销售卷烟经营数额为人民币9000元（30天×300元／天），被告人张某盛非法经营烟草专卖品的经营数额为人民币154888.95元（176877.90元－12988.95元－9000元）。
鉴于被告人张某盛在犯罪后能如实供述自己的罪行，并在法庭上自愿认罪，且在家属的协助下积极预缴部分罚金，可从轻处罚。辩护人提出被告人张某盛没有犯罪前科，认罪态度较好，请求从轻处罚的辩护意见合法有据，予以采纳。公诉机关提出的上述量刑建议恰当，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某盛犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币15000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月19日起至2016年12月18日止。已交罚金人民币10000元，余下罚金5000元自本判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、缴获的假卷烟76.8条（现扣押在江门市公安局新会分局）予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 梁锦荣
人民陪审员 梁瑞琴
人民陪审员 黎玉萍
二〇一六年十二月八日
书 记 员 钟敏榆
