分家协议不能实际履行，当事人可主张财产损害赔偿
摘要：
已被法院确认的合法有效的分家协议，在分家协议所述财产被转让的情况下，一方不愿履行，另一方该以何种诉求争取自身合法利益。
案情：
肖家有兄弟三人：肖伯、肖叔、肖仲，父亲早逝。八十年代由母亲主持，长辈见证，兄弟三人签订了分家协议。分家协议约定务农的肖伯和肖仲均分宅基地与十间房屋，肖叔因有公职未分得任何财产，但是分家协议中约定，肖叔若回家永居，兄弟三人要共同出资为其盖房五间。肖叔参加工作早，兄弟均在家务农，几十年来肖叔为家庭尽心尽力，家人生重病均是肖叔接到城里住院治疗。
1994年，肖伯和肖仲根据分家协议分别做了宅基地确权。2000年，肖母去世；2004年，肖伯去世。随着京津冀一体化的推进，肖小（肖伯之子）和肖仲将宅院卖于了开发商。肖仲念及分家协议和肖叔对家中的付出，愿意将拆迁补偿款的1/3分给肖叔。肖小拒绝分给肖叔任何财产，并指出分家协议中没有分给肖叔任何财产。
肖叔以继承纠纷将肖小诉至法院，要求继承父母所留房屋，法院以被继承的标的物已经不存在，且按照分家协议的约定房屋不属于遗产为由驳回了原告的诉讼请求，但法院确认分家协议合法有效且已部分履行完毕。
徐律师建议肖叔以财产损害赔偿为由将肖小诉至法院，要求分得1/3拆迁补偿款。
徐律师意见：
分家协议是兄弟三人的合意，兄弟三人应共同遵守。依照《合同法》第八条的约定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不能擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。现因肖小的有偿转让，肖叔的用益物权受到侵害，不能行使居住和盖房永居的权利。根据《侵权责任法》第二条的规定：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称的民事权益，包括用益物权。《侵权责任法》第十五条约定：承担侵权责任的方式主要有（六）赔偿损失。分家协议所述的房院由肖小有偿转让，因此肖伯未履行义务的部分应由肖小在其继承遗产中予以履行。根据《继承法》三十三条的约定：继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。这里所说的债务包括：因合同之债所欠下的债务，因侵权行为而应承担的损害赔偿。
法院判决：
分家协议中虽然未分给肖叔任何财产，但明确了回家永居由兄弟三人共同出资盖房五间。肖叔不是集体组织成员，无法申请新的宅基地使用权，无法建造新的房屋五间。肖叔的合理损失为五间房屋的价值，肖小应当承当肖叔五间房屋损失的1/3，判决肖小按拆迁补偿款的1/3赔偿肖叔财产损失。
