一、外资并购的现状、特点

　　（一）现状

　　在中国不断引进外资的情况下，外资并购十分强劲，据统计，跨国公司地区总部仅在北京就有35家。而在上海，具有总部性质的投资公司和管理公司就有104家，其中35家为世界500强的总部。[1]另外，外资并购在各行各业都有“出色”的表现，以制造业为例，1998年12月，大连第二机电厂与英国伯顿电机集团合资组建大连伯顿电机有限公司，大连第二机电厂以优质资产注入合资企业，原企业留下债务以及劣质资产，2001年，外资收购中方35%的股权，实现了向外企业的跨越，2001年世界著名生产厂商德国FAG公司与西北轴承厂成立合资企业——富安捷铁路轴承（宁夏）有限公司。2002年，德国依纳公司收购FAG公司，2003年底，西北轴承把全部49%的股份拱手转让给德方，失去了NXZ的著名品牌的自主知识权；1995年，无锡威孚集团与世界最强实力的燃油喷射系统供应商（BOSOH）合资，成立欧亚柴油喷射有限公司，威孚集团占48%的股份；1997年五月，佳木斯联合收割机厂与赫赫有名的联合收割机厂约翰迪尔公司签订合资协议，获得60%的控股权，2004年，中方转让40%股份，实现外商独资。2005年，西门子并购锦西化工机械制造集团公司透平机械厂，以70%股份控股。随后，中方品牌被抛弃。2005年12月，国际金融财团凯雷与徐工集团签订“战略投资协议”欲以2.85亿元并购徐工85%的股份。[2]

　　以上多起并购让我们有理由警醒：我国的机械制造业已经处在危险的边缘。一方面，是政策的真空；一方面地方政府急于“招商引资”发展经济，提升政绩，使得外资并购的规制有失规范，给我国的国家经济安全带来了潜在的隐患。

　　（二）外资并购的新特点

　　1.并购速度加快，规模增大，延伸到各个领域。

　　目前，随着我国入世承诺期的结束，以及近几年经济的迅速发展，市场空间进一步扩大，世界各国投资者纷纷攻城掠地，抓住一切时机分取一块利益的蛋糕。据统计，目前全球500强企业中460余家已经在华设有投资公司或分支机构，进军中国市场的势头越来越强劲，并购的速度明显加快，仅以2002年上半年外资并购的交易数量就有306件，涉及交易额达134亿美元，同比增加89%和150%.2006年交易额更是高达302亿美元。[3]并购的模式由原来的小规模分散式逐渐演变为大规模跨国公司的有目的、有战略的，跨地区、跨行业的并购形式，以攫取垄断地位与竞争优势。另外外资并购的领域也在不断拓宽，外资并购的对象转向效益好的大型企业，从个别企业转向整个行业，比如饮料，日化，机械，医药，钢铁，水泥，金融等等。

　　2.并购的形式不断创新。

　　随着我国对外资并购政策的明朗化，良好的市场态势与投资环境成为外资并购的重大利好，同时，外商直接投资进入我国的方式也有所变化，由原来以绿地投资为主转向以并购方式为主，绿地投资为辅的态势。

　　3.并购的战略性意图明显，对市场的控制力加强。

　　由近几年的外商投资的走向看，中国无疑是外商在亚洲投资的战略重点，外资并购的目标已转向国内各行业，各领域的龙头企业或者影响力较大的企业，并且谋求绝对控股地位。仅以制造业为例，如按销售收入计算，外资所占比例均已超过控股地位。在机械制造业，仪器制造业，交通运输设备制造业中，如按利润计算，外资均占50%以上，如按市场份额计算，机床占63%，轿车与电子元件占70%，计算机占75%，生产摄像机与传真机分别占99%和98%.[4]可见当前外资对我国某些行业和其主要产品已经实现了控制目标，而且系统化的并购日渐明显，从单独对一个企业投资演变为同时对一个产业的上中下游产品或者关联企业进行横向投资，扩大产业链，以谋求垄断利润。在中国已开放的产业中，各行业排在前五位的企业几乎都由外资控制，中国的28个产业中有21个产业中拥有多数资产控制权。[5]

　　（三）外资并购背后的隐忧

　　（1）弱化国有经济战略地位。

　　改革开放以来，民营企业发展迅猛，成为我国经济的重要组成部分，但是控制支柱产业的国有经济依然是我国经济的主导力量。向社会提供公共产品的领域，关系到国民经济命脉的基础制造产业领域，以及关系到国家核心竞争力的高科技领域。[6]仍直接关乎国民经济的安全，工业现代化建设，人民生活水平的提高和我国经济的国际竞争力。而目前，这些领域的国有大中型企业发展并不容乐观，大多面临困境而成为并购的对象与目标，沦为国际资本逐利的工具，丧失其向了社会提供公共产品、创立民族品牌、提升我国国际竞争力的重任。

　　（2）威胁国家产业安全，经济安全。

　　近年来外资并购多半瞄准个别行业龙头企业，或者有成长空间，影响力大的企业，利用原有企业的市场份额与产销渠道进一步整合，并且竭尽全力控股，侵蚀竞争对手的市场份额，排挤竞争对手，以获取垄断利润。而政府由于职责使然必然限制垄断，维护竞争环境。在二者的博弈中，我们的经济总量确实有所增长，但是由于地方政府个别官员片面追求政绩，对一些有实力的国有企业一卖了之，对一些“恶意收购”不加制止，反而推波助澜，导致经济发展“虚胖”，不但损害了公共利益，而且人民也没有从经济增长中获得应有的好处。

　　在各个关乎国民经济命脉的领域，外资并购势头凶猛，据有关数据表明，从宏观开放水平看，我国存在接近50%的贸易依存度，高达10%的FDI工资依存度，高达35%的外资产业存量资本依存度，不足4%的自主知识产权，接近40%的基础能源依存度，高达31%的外资经济市场占有率，基本达到了对我国核心企业的控制，构成了对我国产业安全与经济安全潜在的威胁。[7]

　　（3）潜在的经济“拉美化”

　　“拉美化” 虽然是一个非常复杂的问题，但是实质上都是外资成为国家经济的主导的同时，东道国却难以实现其初衷——获得先进的技术与管理经验，最后沦为“加工作坊”或者“雇佣劳动”的提供者。另外，源源不断的利润却回流到投资者母国，导致东道国出现经济总量增长，人民的生活水平难以提高的怪现象。

　　中国的引资战略成效可以从制造业窥见一斑：多年引资融资，使得中国的大型汽车制造商或与外国公司合资，或者无奈地把国内市场拱手让给了外国公司，却没有换来关键的技术，反而丧失了成长的空间，流失了研发团队，变成了外国公司的“代理商”或“打工仔”。如果对外资并购没有有效的规制，就会有更多的企业会像徐工、南孚电池、西北轴承一样沦为外国公司的手下败将，成为他们逐利的工具。不断地侵蚀我国经济发展成果，最终把我国推向“拉美化”的深渊。

　　三、外资并购的反垄断法完善之我见

　　产业安全是国家经济安全的重要组成部分，关系到国民经济的发展与人民的福祉。而外资并购可能导致潜在市场份额集中或者市场垄断。从经济学的角度出发，当市场存在垄断或者寡头经济的时候，整个经济就会偏离帕累托最优状态，均衡处于低效率中，即所谓的“市场失灵”。[8]它会成对东道国的产业政策，贸易等经济调控手段带来损害，进而危及到东道国的产业安全与经济安全。所以，反垄断审查是遏制垄断，维护国家经济安全最行之有效的手段。

　　（一）我国并购立法的缺陷与不足

　　酝酿十载，争议不断的《反垄断法》终于在2007年出台，外资并购也由目前的“松散式”走向“紧密型”审查，但是仍然存在缺陷：1.涉及国家经济安全的条款于规定不足十分之一，缺乏 “国家经济安全”的界定。

　　《外商并购境内企业暂行规定》中缺乏明晰产业安全与经济安全标准，学界也争论不断。而且由于政出多门，互相推诿，使得在外资并购的国家经济安全审查难以有效的展开，对于应当规制的并购行为不能及时的进行监管审查，甚至带来了严重的经济后果。

　　2.反垄断法多为原则性的规定，可操作性差。

　　反垄断对外资并购的特殊性以及规制外资并购保护我国产业安全与经济安全的紧迫性认识不够，难以适应我国频繁的并购活动，不能有效地协调与解决由外资并购引发的经济安全问题。在执行上无章可循，防范风险能力差，致使盲目的阻拦与紧急叫停的情况屡次出现。

　　（三）外资并购的反垄断法完善之我见

　　反垄断法关于产业安全与经济安全审查制度的缺失显示出立法的前瞻性不够，难以适应我国不断发展的经济形势。因此，有必要在反垄断法中建构国家经济安全与产业安全审查制度，利用反垄断本身与维护国家经济与产业安全有着内在的一致性，来规制外资并购行为加强审查的系统性与规范性，避免立法效力位阶的不同带来的冲突。

　　1.产业安全与经济安全的界定。

　　关于产业安全与经济安全的范畴与标准主要有四种观点：一，产业控制力说。大多数人持这种观点，其核心在于本国资本对本国产业的控制力；二，产业竞争力说。这种观点主要从产业竞争力的角度理解产业安全，认为产业安全即指一国产业在开放竞争中具有竞争力，能够抵御和抗衡来自于国内外不利因素的威胁，保持产业部门的均衡发展。三，产业发展力说。这种观点认为产业安全的内涵一般是指一国拥有对涉及国家产业安全的产业和战略性产业的控制力及这些产业在国际上的比较意义上的发展力。四，产业权益说。这种观点认为国民作为产业安全的权益主体，在国界以内有明确的排他性的经济主体。外国国民在东道国取得的任何利益都应得到东道国根据自身权益让渡的权益许可。[9]

　　笔者以为，从内容上看，产业安全与经济安全实质是指维护一国国民作为主体的产业权益在国际经济竞争中获得优势并且避免受到侵害。因此，产业安全与经济安全应该包括以下内容：支柱产业与重点行业不受外资控制与威胁；本国经济健康稳定的发展及其具有较强的国际竞争力；本国经济具有抵御国外干扰侵袭的能力。

　　另外，从范围上看，究竟哪些产业，哪些行业涉及产业安全与经济安全，哪些产业与行业需要重点保护，可以从以下方面来确定：（1）是否不利于国家利益与公共秩序与安全的；（2） 是否严重影响本国事业、企业活动以及我国幼稚行业，产业发展的；（3） 是否关乎国计民生，或者具有较大影响力的外资并购并且这种并购行为有形成垄断，妨碍竞争之嫌的；

　　2.完善反垄断法，构建产业安全与经济安全的审查机制。

　　产业安全与经济安全的审查机制是产业安全与经济安全审查制度的核心，为我国反垄断立法所缺失，而只是针对外资并购中危害国家安全的行为依照审查经营者集中进行审查。但是这样过于粗略的规定势必会增加审查的不确定性与泛政治化的倾向。笔者以为，应该以反垄断法的市场集中度，市场份额审查为基础，同时附带技术性审查和政治性审查，在技术性审查时，将时间性审查与空间性审查结合起来，全面的把握产业安全与经济安全的内涵，构建起产业安全与经济安全的审查制度，来规制危害国家经济安全的并购行为。

　　我国现行的“并购规定”，沿用简单易行的市场份额的界定标准，规定了涉嫌垄断申报的四种法定情形，但是以此作为认定为危害产业安全与国家经济安全的方法尚有欠缺。因此，应该在结合经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力，市场集中度，及其对消费者和其他经营者的影响，对国民经济的影响来综合判断基础上考虑如方面：一是空间性审查。即以全国市场为基准，跨地域，各行业综合把关。某一产业的地域市场外资控股或者大部分为外资所有，不能因此就武断认为已经危及到整个行业的安全。同时也不能仅局限于某一产业的地域市场这一狭小空间，还应考虑整个行业的国内大市场。二是时间性审查。即不能仅仅以目前的并购带来的外资在市场份额的急剧上升作为认定已经对我国的产业安全或者经济安全造成威胁，还要看此项并购的规模，并购企业的成长空间以及并购行为对市场造成的中长期影响。例如在判断高科技企业并购是否会产生或者具有潜在的威胁产业安全与经济安全的隐患时，就要将时间因素考虑在内。因为在高科技产品制造业中，产品的更新换代速度越来越快，某一企业在某一时间内确定有市场支配地位，但此种地位有可能稍纵即逝。因此不仅要以短时的市场份额为判断依据，更应考虑占市场支配地位是否在时间上具有可能的连续性。

　　此外，我们应同时对外资并购进行政治性审查。中亚地区各国的“颜色革命”显示出外国势力通过资本的渗透，移植其所谓的“民主政治”的实力。因此，在外资并购时，可以在国务院反垄断委员会的基础上，设立国家经济安全与产业安全专家领导下组，专门在政治层面对外资并购中威胁或可能威胁国家经济安全与产业安全的并购行为进行审查：并购行为是否有谋求限制竞争，谋求垄断市场的意图；是否有压制我国新兴产业或者潜在的对我国幼稚产业压制倾向；并购方的资金来源是否与外国国家资本有连带的关系或者为外国政府所控制，以确保我国经济的安全。

　　3.外资并购经济安全审查的程序制度。

　　（1）确立产业安全、经济安全实时监管制度。

　　外资并购反垄断的经济安全审查仅是执行机关职能的一部分，即对外资并购行为实施以前的、静态的监督，这也是现行“并购规定”已经明确的部分。但对于并购之时未达到垄断控制标准所限定的市场营业额、市场占有率、企业数额或资本规模，并购完成后随着经营达到或突破相应垄断控制标准时，应该由谁、通过何种方式加以监管并制裁，法律严重缺位。笔者认为对外资并购反垄断的法律规制不应仅停留在涉嫌垄断审查阶段，而应当对并购后运营中的企业状态、行为进行持续的、动态的反垄断经济安全监管，形成有效的外资并购反垄断监管制度。并且令并购后的企业定期申报，已达到实时监管之效。

　　（2）完善外资并购审查救济程序，加强透明度与公平性。

　　外资并购是一把双刃剑，不能搞一刀切。首先，我们要认识到外资的逐利本性是符合经济规律的。强调产业安全，不能“泛政治化”。如果看到外资进入金融领域就担心金融安全，进入农产品加工业，就担心粮食安全，同样会导致竞争的下降，不利于我国经济的健康发展。

　　因此，在反垄断经济安全审查的基础之上，应该保有外资并购审查的救济机制，如在审查过程中，建立事前沟通对话机制，听证制度等最大程度保证审查的公正与公平，不损伤外商投资的积极性。

　　听证程序以公开审查和综合审查为主。该程序既可以由执行机关在对报告材料或通过公告获取的信息进行初步审查认为必要时，依职权主动提起而启动，也可以是应有竞争关系的境内外企业、企业行会或者境内其他有关职能部门的请求而启动。其目的在于较为广泛的征询意见，以确定特定的外资并购案件是否存在造成过度集中、妨碍正当竞争、损害消费者权益的因素或倾向。在公开的程序运行中，给更多直接、间接的利害关系方发表意见、阐明立场、陈述理由的机会，最大程度上做到公平，以求得最终审查决定的客观、公正。

　　四、结语

　　外资并购是资本在经济全球化的条件下资本逐利的本性使然，是资源配置合理化，效用最大化的有力手段。同时，“制度复制”也为东道国提供了先进的技术与管理经验，促进了东道国的经济进步与发展，就业的增加，人民生活水平的提高。但是，也会带来一些负面的效应，如对市场的垄断，对新兴行业的冲击，加深东道国对其产业安全的忧虑等等。因此，我们必须积极应对，合理的引导，在反垄断法中构建符合中国国情的外资并购经济安全与产业安全审查制度，从而为外资并购创建制度的平台，迎接我国改革开放进程中透明化、规则化、安全化、市场化的企业并购时代。（刘志惠）

　　参考文献：

　　[1]李炳炎.外资并购加速 威胁产业安全[J].2007.（5）

　　[2]赵玲玲.外资并购我国骨干装备制造企业初探[J].法制与社会，2007.（1）

　　[3]高媛.跨国公司并购对我国产业安全的影响及对策[J].集团经济研究，2007.（7）

　　[4]边伟.跨国并购和产业安全的思考[J].2007.（7）:4—8

　　[5]王海杰.对外资并购的反垄断法规制[J].东方企业文化，2007.（7）：108-109

　　[6]许陈生，黄天乐.商场现代化[J].2007. （8）

　　[7]高媛.跨国公司并购对我国产业安全的影响及对策[J].集团经济研究，2007……（7）

　　[8]李曜.公司并购与重组导论[M].上海：上海财经大学出版社，2006.（2）：292

　　[9]付敏.产业安全问题讨论综述[J]. 经济理论与经济管理，2007.（2）（江苏省响水县人民法院·刘志惠）