物业管理是近年来在我国新兴起的一个行业，被称为现代城市中的朝阳产业。有需求才会有市场，物业管理市场上，业主是物业管理服务的需求方，物业公司则是物业管理服务的提供方。供需双方共同完成对物业的管理、实现物业的保增值，同时也为广大业主提供一个安全、卫生、安静、和谐的工作、生活环境，实现经济效益、社会效益与心理效益的统一。只有了解物业管理理论基础、供需双方的法律地位、权利义务，才能真正理解物业管理制度。物业管理迅速发展，相关立法滞后，通过物业管理合同来约定双方的权利义务、规范双方的行为就显得尤为重要。物业管理的需求方即业主拥有物业的所有权，由此派生出对物业的管理权。业主通过物业管理合同把物业管理权授予物业管理公司，并在合同中明确双方的权利义务，实现对物业的管理。
研究物业服务合同性质的意义在于：不同性质的合同，适用不同的规则；合同法分则规定的有名合同，除了适用合同法总则的规定以外，还具体适用合同法分则的规定；合同法分则没有规定的各种无名合同，参照最接近的有名合同，无法参照的，适用合同法总则的规定。因此，开展对物业服务合同性质的研究，具有重大的意义。
关于物业服务合同的性质，历来众说纷纭。有“代理合同”说、“委托合同”说、“承揽合同”说、“劳务合同”说、“复合合同”说等等，其中以“代理合同”说和“委托合同”说为多数。笔者赞同“复合合同”说。
一、物业服务合同不是代理合同
代理说认为，物业管理公司受全体业主的委托对物业的共用部位、共用设施设备进行管理，因此产生了代理。
比较“代理”的法律特征，不难看出，物业管理行为与代理行为有相当大的差别，主要表现为：
第一、代理人以被代理人的名义实施代理行为，而物业管理企业以自己的名义与业主大会授权的业主委员会签订物业服务合同；以自己的名义对合同约定的事项实施管理；以自己的名义与专业服务公司签订专业服务合同。
第二、委托代理可以用书面形式，也可以用口头形式；委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。而物业服务合同是要式合同，且只能采取书面形式，不能采取口头形式；合同约定不明的，其民事责任不应当由业主一方承担。
第三、代理关系的成立须以被代理人授予代理人代理权为前提，这种授权属于单方法律行为。而物业管理行为是双方法律行为，物业服务合同需经过“要约”和“承诺”阶段才能成立。
第四、在代理法律关系中，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。而在物业管理法律关系中，双方只对自己的行为承担民事责任。
由此可见，物业管理行为不是代理行为，物业管理合同不是代理合同。
二、物业服务合同不是委托合同
迄今为止大多数人的观点认为物业服务合同是委托合同，几乎成为行业通说。加之国务院《 物业管理条例 》 出台前，物业服务合同被称为“物业管理委托合同”，因此，把物业服务合同的性质理解为委托合同，也就不足为奇了。
但是，对照我国 《 合同法 》 对委托合同的有关规定，不难看出物业服务合同与委托合同还是有着较大区别的，主要表现在：
第一，在委托合同中，受托人是以委托人的名义为委托人处理事务的，在物业服务合同中，物业管理公司是以自己的名义处理事务。
第二，委托合同可以是有偿的，也可以是无偿的，而物业服务合同只能是有偿合同。
第三，在委托关系中，受托人处理事务的后果直接归属于委托人。而在物业服务合同关系中，物业管理企业为物业管理行为的后果，通常由自己承担。
第四，在委托关系中，受托人应当亲自处理委托事务，经委托人同意，受托人可以转委托，转委托的范围，可以是委托事务的全部，也可以是委托事务的部分。而物业管理企业只可以将物业管理区域内的专项服务委托给专业性服务企业，但不可将该区域内的全部物业管理一并委托他人。
第五，委托合同中的受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人（《 合同法 》 第 40 条）。本条规定借鉴了英美法上的代理制度，打破了我国民事立法上只承认直接代理的传统，确立了间接代理制度。而在物业服务合同中并不适用间接代理，物业管理企业与专业性公司签订的专业服务合同并不约束业主一方。
第六，在委托合同中，委托人经受托人同意，可以在受托人之外委托第三人处理委托事务。而在物业服务合同中，这种情况是绝对不允许的。国务院《 物业管理条例 》 第 34 条规定：“一个物业管理区域由一个物业管理企业实施物业管理”。
第七，委托合同中的受托人通常为委托人所熟悉、信任的人，委托合同当事人双方合意，签订委托合同。而物业管理特别是住宅小区的物业管理应通过招标选聘物业管理企业。
由此可知，物业服务合同与委托合同有着本质上的区别，物业服务合同并非委托合同。
三、物业服务合同是一种复合性合同
物业服务合同不属于我国 《 合同法 》 分则中所列举的 15 种有名合同中的任何一种，因而是无名合同，是一种新的合同形式，具有其特殊的法律特征。
第一，物业服务合同当事人双方主体身份是特定的。一方只能是符合规定资质条件、经公司登记注册的专业性物业管理企业，另一方必须是具有业主身份的自然人、法人或其他组织。
第二，物业服务合同以为特定业主群体处理与物业管理服务相关的综合事务为目的，其管理服务的性质具有公益性。
第三，物业服务合同为要式合同、书面合同，且须报房地产主管部门备案。
第四，物业服务合同是有偿性商事合同。
第五，物业服务合同具有强烈的政府监管性。例如政府主管部门制定示范文本；签订后的合同应报主管部门备案；物业管理主管部门对物业服务合同关系人（业主、物业使用人、业主大会、业主委员会、建设单位、物业管理企业等）具有相当浓厚的行政管理色彩；物业服务价格采取政府指导价和市场调节价，同时采取“分等级定价”；政府主管部门对物业专项维修资金制定了严格的筹集、使用、监管规定；对停车场的收费须经价格部门核定。
第六，物业服务合同具有诺成性和信任性。物业服务合同经受要约人承诺即告成立，因此是诺成性合同。物业服务合同具有强烈的人格相对性，当事人双方互相信任，是合同成立和维持的人格基础，因此具有信任性。
业主群体把其共用部位、共用设施设备管理、安全秩序维持以及清洁、园林绿化等事务交托给物业管理企业完成，具有委托代理的性质；物业管理企业把部分事务交付给专业服务公司承担，具有承揽的性质；物业管理企业在履行合同过程中，很大程度上是以劳务付出或提供服务的形式进行，因而，具有劳务性质和服务性质，因此，物业服务合同实际上是一种复合性合同……
四、关于物业管理纠纷案件中仲裁可受理的范围。（一）只有平等主体之间发生的物业管理纠纷才具有可仲裁性。物业管理活动的基础是物业服务合同，而物业服务合同是作为平等主体的业主和物业管理企业之间签订的有偿服务合同，基于物业服务合同而产生的纠纷，是属于平等主体之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，符合《中华人民共和国仲裁法》规定的仲裁范围，具有可仲裁性。至于业主、业主委员会、物业管理企业、开发建设单位与建设行政主管部门、物价管理部门之间的因行政管理关系而引起的行政纠纷不具有平等性，都不属于仲裁的可受理范围。（二）必须签订了有效的仲裁协议。由于仲裁协议是仲裁受理的前提，因此，在仲裁案中必须审查双方当事人是否存在有效的仲裁协议，只有在物业服务合同或补充协议中签订有效的仲裁协议，仲裁委员会才能受理该物业管理纠纷，否则无权进行管辖。（三）符合法定程序产生，取得业主大会表决同意或授权的业主委员会与具有物业管理资质的物业管理企业签订的物业服务合同对全体业主具有法律约束力，物业服务合同中约定的仲裁协议对全体业主和实际使用人具有法律约束力，该物业管理区域内的任何一个业主或物业使用人以其本人与物业管理企业之间未实际签订仲裁协议为由提出的仲裁管辖异议均不能成立。
五、仲裁主体的确认。由于物业管理涉及到多方面的法律关系：（一）开发建设单位与业主之间的关系；（二）开发建设单位与物业管理企业之间的关系；（三）物业管理企业与业主委员会之间的关系；（四）业主委员会、业主与物业使用人之间的关系；（五）业主、物业使用人、业主委员会与物业管理企业之间的关系等等。一旦发生物业管理仲裁纠纷，首先应进行确认的是仲裁主体。一般地讲，作为物业服务合同的双方当事人是作为委托方的业主、业主委员会和受托方的物业管理企业：1、对于业主，必须是房屋的所有人，也包括新建物业未出售前的开发建设单位.如果业主和物业的实际使用人不一致，业主主张应由物业实际使用人承担权利义务的，则应该由业主和物业实际使用人共同作为仲裁案件的一方当事人，他们之间相互承担连带责任。2、对于业主委员会，应着重审查业主委员会的成立是否符合法定的程序：首先，业主大会的召开必须有持有二分之一以上投票权的业主参加；其次，业主大会作出决定，必须经与会业主所持投票权二分之一以上通过，业主大会作出制定和修改业主公约、业主大会议事规则、选聘和解聘物业管理企业、专项维修基金使用和续筹方案的决定，必须经全体业主所持投票权三份之二以上通过；再次，召开业主大会应当于会议召开前15天通知全体业主，业主委员会委员应当是业主，即房屋的所有权人；最后，业主委员会选举产生后应当向所在地的房地产行政主管部门备案。业主委员会作为业主大会的执行机构，是经业主代表大会选举产生的，代表业主利益，实行自治管理，维护业主合法权益的组织。其权利来源于业主，业主委员会行为的法律后果应直接由全体业主承受。在仲裁实践中，依法成立的业主委员会可以代表全体业主行使权利，但是义务的主体应该由全体业主各自自行承担，因此，对于物业管理企业因业主拖欠物业管理费引起的纠纷仲裁案应该以具体的欠费业主为被申请人，而不得以业主委员会为被申请人。3、对于物业管理企业，则必须审查其是否经工商登记领取了企业法人营业执照，并取得主管部门颁发的物业管理资质。在仲裁实践中，在业主和物业的实际使用人约定了由物业实际使用人承担物业管理合同的权利义务的情况下，物业实际使用人和业主连带成为物业管理纠纷的主体。
六、关于法律的适用问题。对于物业管理纠纷，如果是属于物业服务合同方面的纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》中合同法总则和委托合同的规定进行处理；如果涉及到侵权损害赔偿，还应该适用《中华人民共和国民法通则》的有关规定。对于行政法规如2003年5月28日国务院公布的《物业管理条例》在2003年9月1日起施行后也应该予以适用；而部门规章，如建设部制定的《城市新建住宅小区管理办法》、《物业管理收费管理办法》、由有立法权的地方人大及其常委会制定的物业管理方面的地方性法规如厦门市人大常委会制定的《厦门市住宅区物业管理条例》，在不与法律、行政法规相抵触的情况下，也可以参照适用。
七、物业管理费纠纷的处理方式。物业管理企业提供物业管理服务，业主或物业使用人按照约定缴纳物业管理费，是物业服务合同中双方的基本权利义务。业主或物业使用人不按照物业服务合同的约定交纳物业管理费，属于违约行为，应承担违约责任。物业管理费纠纷虽然争议标的小，但是由于涉及物业管理区域内的众多主体，“牵一发而动全身”，单一案件的仲裁成本高，一般不到矛盾异常尖锐时不会提交仲裁，因此，此类案件处理起来必须非常谨慎、小心，应树立稳定压倒一切的大局观念。在实践中引起此类纠纷的原因复杂，包括由于开发建设单位的遗留问题引起的、物业管理企业提供的服务质量不符合合同约定引起的、公共分摊费用不明确引起的、收费不合理或依据不足引起的等等。针对此类纠纷，仲裁庭应针对各种不同的抗辩理由并结合产生纠纷的具体原因，查明案件的事实，具体问题具体分析，分别作出处理：
（一）几乎一提到物业管理费的纠纷，业主提出的第一个抗辩理由是本人没有与物业管理企业签订物业服务合同，没有仲裁协议。如果没有物业服务合同就没有物业管理权，也就何来收费，何来仲裁管辖权？对此，仲裁庭应着重审查物业服务合同的效力问题。首先审查物业管理企业是否与业主或业主委员会签订物业服务合同，如果有签订物业服务合同，则再审查物业服务合同的签订是否得到业主大会的批准或授权，业主委员会的成立是否符合法定程序；在业主委员会成立前，是否由开发建设单位同物业管理企业签订前期物业服务合同等。如果都符合上述程序，则业主或物业使用人以其本人未出席业主大会、已投反对票以及其本人未签订物业服务合同等理由提出的抗辩均不能成立。
（二）对于业主以开发建设单位方面的原因提出的抗辩理由均不予采纳，应告知其属于另外一种法律关系，不得作为拒交物业管理费的抗辩理由，但应耐心予以解释、疏导，以免矛盾激化。
（三）对于确实因为物业管理企业提供的服务质量达不到标准的，则属于物业管理企业违约在先，业主拒交物业管理费属于一种行使抗辩权的自我救济行为，可根据物业管理企业的服务质量情况，必要时可请求物价管理部门出具鉴定意见，从而裁决业主适当少交物业管理费或驳回物业管理企
（四）对于公共分摊费用不明确、收费不合理或收费依据不足引起的纠纷，仲裁庭应根据物业服务合同的约定、政府主管部门的有关规定及在物价管理部门核定的收费范围内，合理界定，对不应列入公摊的部分、收费不合理的以及没有依据的收费部分裁决予以驳回，而不应由业主承担违约责任。
（五）对于业主无理拒交物业管理费的，应裁决业主按照合同约定交纳物业管理费并承担逾期交纳的违约责任。
综上所述，物业服务合同是一种 《 合同法 》 分则所确定的有名合同之外的合同类型，它与委托合同、承揽合同、代理合同和服务合同均存在一定的相似性和关联性，但也有本质的区别，不属于上述任何一种合同，是一种复合性合同。作为无名合同，依据我国《 合同法 》 第 124 条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”，物业服务合同应当适用《 合同法 》 总则的规定物业管理纠纷的性质和表现形式。根据2003年5月28日国务院公布的《物业管理条例》的规定，物业管理是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。因此，物业管理纠纷是指在物业服务合同签订和履行过程中产生的纠纷，具体包括物业管理权的纠纷、物业管理费的纠纷、物业管理责任的纠纷等。
北安市人民法院·肖安
