经常会有教师提出这样的疑问：我是劳动者，为什么不能适用劳动法？我的工资福利比照公务员确定，为什么又不属于公务员？我工作辛苦，有时一天工作到晚上九点，学校为什么不给我发加班工资或补贴？教师法关于教师权利的规定过于原则，不能有效维护我的合法权利。教师资格由教育行政部门认定，而上岗执教须另由学校聘任，因而我似乎具有劳动者和公务员的双重色彩。那么，我究竟是劳动者，还是公务员呢？

　　上述问题的回答涉及到对教师法律身分如何进行定位：如将教师定位为劳动者，则教学关系应属劳动法规范，教师加班应当支付其加班工资，教师被非法辞退应当赋予其提起司法诉讼的权利；反之，如将其定位为公务员，则教师应受公务员法律规制，其与学校间的争议属于行政纠纷，不具有可诉性，其唯一的救济渠道是提出申诉。从劳动者的定义上来看，其是指达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的监督管理下从事劳动并获得劳动报酬的自然人。教师的教学工作须在学校的指挥监督下进行，因而获取的劳动报酬是其维持生计的来源，因此教师属于劳动者。从教师的定义上来看，其是接受社会的委托，在学校中对学生的身心施加特定的影响，将其培养成一定社会所需要的人为主要职责的专业人员。可见，教师工作具有社会属性，教师的职务公共性不逊色于普通公务员。那么，能否因此得出结论——教师既是劳动者，又是公务员呢？我国台湾地区有学者认为教师具有劳动者身分、公务员身分及专业人员身分[2]三种身分，而大陆地区学者关于此问题的研讨则相对较为匮乏。本文不揣浅陋，尝试以公立学校教师双重法律身分[3]之定位及意义为题，对教师的法律身分问题进行初步探讨，希望对于教师相关法律规范的完善及教师权利的维护有所裨益。

　　一、单维空间下教师法律身分定位的争辩——以我国台湾地区学者观点为例

　　（一）定位教师为劳动者的争辩

　　教师是否为劳动者[4]？目前在我国台湾地区存在肯定说和否定说两种见解：[5]

　　肯定说从保障教师劳动基本权的角度出发，持有如下观点：

　　1、宪法基于国民主权原理及维护人性尊严，保障人民结社权、生存权、工作权。教师也是人民，立于人民地位，宪法所保障的劳工权利不应被剥夺。

　　2、聘任教师系以契约作成，非行政处分，亦属劳动契约的一种，与劳工并无二致。

　　3、教师系受雇于学校，从事教学工作而获致报酬，虽其为劳心工作，但劳心或劳力均属提供劳务，要属劳工应值肯定。

　　否定说从教师的公共性出发认为：

　　1、依教育之性质而言，教育是专业工作，教师是专业人员，不宜列入劳工，以免损及形象，影响教育之和谐与发展。

　　2、依任用性质而言，教师之任用行为具有行政处分性质，纵使聘任教师亦属公法契约性质，也与一般劳动契约有别。

　　3、依社会阶级而言，教师是“圣职教师”，与天、地、君、亲并列。且社会行业有士、农、工、商之分，教师若为劳工是自我矮化。

　　4、教师具有公共性质，依宪法第二十三条意旨，“增进公共利益”，只要符合“比例原则”、“法律保留原则”，可以限制教师基本权利。

　　（二）定位教师为公务员的争辩

　　教师是否为公务员？在我国台湾地区同样存在肯定说和否定说两种观点：

　　肯定说的主要观点包括：[6]

　　1、教师的教育活动虽不能解释为教师基于统治权优越地位，基于其公权所发动之作用，而属于传统公权力概念所涵盖。然而从宪法对教育文化采取保护、扶助态度以及教育行政属给付行政领域一环来看，教师之教育活动为现代意义公权力之内涵。

　　2、教师举行考试、评分，对学生升级或留级之评定以及学生在校生活纪律之管理，均事关学生是否继续升学、毕业、就业的权利。教师行使上述教育公权，其行使之职务具有公法性质，而公法职务正是公务员概念的主要因素。

　　3、教师的教育活动具有协助国家达成教育文化德、智、体、群四育的目的，属于执行公法职务的人员，符合公务员定义的要件，因而教师具有公务员地位。

　　4、各级学校教师根据聘书，即取得任教资格，并与学校发生职务上的法律关系，对于其执行教育事项或权限，无须另行授权，因此如认为教育是公法关系，则教学属于公法活动，聘约也为公法关系。且义务及体制内教育，性质上接近于公务或具有公法性质，因此，从事此种职务的教师，可以称为“教育公务员”。

　　否定说的主要观点包括：

　　1、从法制史的角度来看，公教早已分途：我国公务人员文官考铨制度，从秦代开始就采取考选制度，两汉采取察举、射策及课试等方式，选拔优秀任为官吏；及至唐代，采取科举考选制度任用官吏；宋、元、明、清大致都沿袭科举制度；民国以后由考试院掌理公务人员考试任用。而教师的进用，早期的学校大都是私塾的形态，与国家的关系较不密切，自秦代以后，教师多由官吏兼任，直到清朝道咸以后，创设新式学校，有鉴于传统学校制度和科举制度无法培养和选取教育方面，不得不舍弃传统文官制度，重新订出法令，规划新章，延揽俊秀，负起传道、授业、解惑，而作育人才之重责。[7]

　　2、为维护教师的独立自主权，不宜定位为公务员

　　公务员必须服从长官命令，配合政策行为，不得出现违反政策的言行。如将公立学校教师定位为公务员，将妨碍其独立思考及自主判断，使公立学校教师成为既有政权的政令传声筒和政策执行者。如此，将降低国家机关的社会公器特质，增加其特定社群统治工具的色彩，不利社会公义的发展。[8]

　　3、教师属于专门行业，工作性质与公务员不同：教师为特殊专门行业，教学工作必须要有专业知识训练与特殊技能的人方可胜任，且教师在教学方面具有独立自主性。因此，教师之工作性质与公务员不同。[9]

　　4、教师为聘任制，不享有公务员之终身保障。

　　二、二维空间下教师法律身分的定位——教师为特殊劳动者兼特殊公务员

　　（一）教师法律身分的初步定位——教师是劳动者，也是公务员

　　我国台湾地区上述学者关于教师法律身分界定问题的辩论中，无论是教师为劳动者的肯定论或否定论，还是教师为公务员的肯定论或否定论，均不无合理之处，但因其囿于单维观察视角而均存在不足。教师受雇提供劳务，以获取报酬维持生活，属于脑力劳动者；教师的雇主为国家或代表国家的学校，因而与其存在公法上的职务关系，具有公务员属性。因此，单纯将教师认定为劳动者而否认其公务员属性，或者将其认定为公务员而否定其劳动者地位均不能全面涵盖教师工作的特性。因此本文认为，对于教师法律身分应当放在“二维空间”中进行定位，单维的“横坐标”或“纵坐标”定位均是片面的。教师应当既是劳动者，又是公务员，具体理由如下：

　　1、教师为劳动者

　　前已述及，单纯从定义上来看，教师具有劳动者属性，除此之外，教师之所以属于劳动者是因为：

　　（1）劳动法上的劳动者是受雇主雇用从事工作而获致工资者，教师实际上是受国家或学校雇用而取得劳动报酬。

　　（2）教师在教学过程中，须受校长监督，并应服从学校的规章制度，具有人的从属性。

　　（3）教师受雇用以换取工资报酬，属于脑力劳动者，不具有经济上的独立性，但具有经济上的从属性。

　　从实体法规定上来看，目前世界上绝大多数国家均承认教师的劳动者地位，甚至赋予其劳动基本权。比如日本宪法第二十八条所称劳动者，是以劳动力作为对价维持生活的人，日本教职员组合在其所定的《教师伦理纲要》第八项提出：“教师是以学校为工作场所，而从事工作的劳动者”。[10]我国《工会法》第三条规定：“在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。”《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第四条规定：“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。”

　　此外，有关国际公约也对教师的劳动者身分及劳动基本权问题作出了明确规定。比如《世界人权宣言》第二十三条规定：“人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并免于失业的保障；人人有同工同酬的权利，不受任何歧视；每一个工作的人，有权享受公正和合适的报酬，保证使他本人和家属有一个符合人的尊严的生活条件，必要时并辅以其他方式的社会保障；人人有为维护其利益而组织和参加工会的权利。”可见该宣言不但以“人人”的表述将教师纳入劳动者范畴来保护，而且同时赋予了其组织工会的权利。《经济、社会和文化权利国际公约》还在第六条、第七条、第八条对教师的工作权、工作条件、劳动基本权等作出了十分具体的规定。

　　2、教师为公务员

　　教师承担着培养下一代的光荣神圣职责，因此教学工作具有社会性，此外认定教师为公务员的主要理由还在于：

　　（1）教师劳动报酬来自于国家预算，教师资格由国家审定。

　　（2）为延续人类文明，国家对教育必须采取保护、扶持的态度，教育领域属于国家公权力介入范畴，具有“给付行政”的性质。

　　（3）为履行教学职责，教师基于国家或学校的授权委托，有权对学生的身心施加影响，并享有一定程度上的惩戒权。

　　（4）公务员种类繁多，且有广狭之分，一般学者都不否认教师为广义上的公务员。

　　在日本，国立学校教师属于国家公务员，公立学校教师属于地方公务员，分别适用《国家公务员法》和《地方公务员法》，均属于《教育公务员特例法》所称的公务员。在德国，公立学校教师大多具有公务员身分，可以依法组建工会，公立学校教师具有公务员身分。[11]

　　2005年中国十大杰出青年法学家莫纪宏在首届中国青年法学家论坛上也提出，受教育权是以国家和政府的责任为前提的一种社会权利，从事义务教育工作的教师是代表国家向接受义务教育的公民履行政府责任，义务教育阶段的教师是代表政府办事，因此应当纳入公务员队伍。“这样才能更好地保障义务教育阶段教师尤其是落后地区教师的福利，稳定这个队伍。”[12]

　　（二）教师法律身分的最终定位——教师为特殊劳动者兼特殊公务员

　　尽管上述我国台湾地区学者在探讨教师的法律身分时，没有从教师是劳动者，也是公务员的角度进行分析，但否定其为劳动者或公务员的学者，往往以教师职责具有公共性，或者教师教学工作具有专业自主性，独立性较强，劳动从属性较弱进行“抗辩”。这实际上是在肯定教师为劳动者和公务员的同时，指出了教育专业的特殊性，认定教师为劳动者，不意味着是对教师为公务员的否定，反之，承认教师为公务员，也不等同于对教师劳动者地位的否认。教师同时具有劳动者属性和公务员属性的特点是固有的，无论持何种观点的上述学者均未对此进行否认。正是由于教学工作诸多特殊固有属性的存在，从而直接导致了教师不是普通的劳动者，也不是普通的公务员，而是特殊劳动者兼特殊公务员。对此，我国台湾地区政治大学法律系教授董保城的如下论述值得赞同：“将教师定位为劳工，只是说明具有特殊性，为特殊性劳工，就如同军人、警察、法官同样都是公务员，他们属于特殊类型公务员，因而一般公务员所适用法律，原则上对他们也适用，只是因其工作内容特殊，如法官独立审判之特性，而订有司法人员人事条例或正在拟定的‘法官法’等。教师是劳工，目前有关保障劳工相关法律，劳动基准法、劳资争议处理法等，原则上虽适用，但因为教师工作特性如保障教师专业自主以及尊重学生为教育主体性基本理念，必须有教师法、教育人员任用条例等规定。”[13]进一步来讲，教师为特殊劳动者及特殊公务员的特殊性还有如下表现：

　　1、教师为特殊劳动者

　　教师属于特殊劳动者，主要理由在于：

　　（1）教师与学校或国家间虽存在从属关系，但其在教学及辅导学生方面具有相当的自主权，有权拒绝参与教育行政机关或学校所指派的与教学无关的工作或活动，这与劳动者须接受雇主的指挥命令，不能拒绝雇主所安排的工作具有本质上的不同。

　　（2）教师与学校或国家间的关系，不同于劳动者与雇主间的冲突对立关系，为保障学生的学习权利，两者之间必须开展合作，本质上不是非对等的冲突对立关系。

　　（3）学校存在目的是为国家培育人民有适应民主生活基本能力，特别受到宪法教育目的之委托，因而不论公、私学校教师在行使劳动三权时，仍然不能忽略教师工作具有高度公益性。[14]

　　实体法上，我国台湾地区《工会法》第四条规定：“各级政府及教育事业、军火工业之员工不得组织工会。”我国《劳动法》、《劳动合同法》将未与学校签署劳动合同的教师排除在适用范围之外。

　　因此，教师虽然具有劳动者的从属性，但其同时也具有专业自主权，并与学校或国家间具有利益一致性，与普通劳动者不能等同，属于特殊的劳动者。

　　2、教师为特殊公务员

　　教师为特殊公务员，主要理由包括：

　　（1）教师从事教学具有自主性，不受国家或学校的不当干预，与一般公务员对国家或上级指示的绝对服从不同。

　　（2）教师身分的取得是基于聘任契约，而非来自国家的任用。

　　（3）教师依据聘约，任职一般受到期限限制，而公务员任职通常是终身制的。

　　实体法上，教师不是公务员法令的调整对象，而受教师法等专门法律规范。比如，日本的教师虽属于公务员，但其主要受教育公务员特例法调整。

　　因此，教师的劳动报酬虽然来自于国家预算，接受国家或社会的监督，但其因专业自主地位而不具有普通公务员那样的命令服从特点，属于特殊类型的公务员。

　　三、教师双重法律身分定位之意义

　　根据上文探讨可以发现，教师既不是普通劳动者，也不是一般意义的公务员，而是特殊的劳动者和特殊的公务员。此种定位不但有利于改善教师劳动条件，有效维护教师权益，促进教学专业成长，鼓励优秀人才投身教育事业，培养教育出祖国栋梁，而且对于教师法律适用及其立法完善具有重要的指导意义。

　　基于教师这种双重法律身分的存在，对教师的劳动权保护单纯以教师法为依据显然不能达到目的，而应同时涉及对公务员法和劳动法的适用。但教师毕竟不是普通的劳动者，也不是一般的公务员，相关劳动法令和公务员法令对其只能是原则上适用。以我国台湾地区为例，其公务员法令众多，其中有的适用于教师，有的则不适用：比如，《公务员服务法》第二十四条规定：“本法于受有俸给之文武职公务员，及其他公营事业机关服务人员，均适用之。”司法院院解字第二九八六号及第三二四六号解释：“委任之公立中小学教职员及县立图书馆馆长受有俸给者，均为公务员服务法之公务员。”[15]《公务人员保障法》第三条规定：“本法所称公务人员，是指法定机关依法任用、排用之有给专任人员及公立学校编制内依法任用之职员。”《公务人员任用法》施行细则第二条规定：“本法所称公务人员，指各机关组织法规中，除政务人员及民选人员外，定有职称及官等职等之人员。”教师没有官等职等，因此不适用公务人员任用法，而适用教育人员任用法。《公务人员俸给法》、《公务人员考绩法》、《公务人员退休法》、《公务人员抚恤法》等也明文排除了对教师的适用。

　　将教师的法律地位定位为特殊劳动者和特殊公务员，是全面保障教师法律权益的前提和基础，在构建教师法律关系时，单纯将教师认定为劳动者，或者公务员都是不正确的。然而，我国《公务员法》和《劳动法》均没有明确将教师列为调整规范对象，同时《教师法》的相关规定也十分原则，从而使得教师的合法权益维护事实上处于了“三不管地带”，进而导致了教师们频繁提出文章开头所述的种种疑问。本文认为，要想根本解决这些问题，必须首先进行教师法立法上的完善。依据我国大陆地区现有《教师法》，我国教师的工资福利待遇比照公务员确定，各项权利也是“模仿”《公务员法》关于公务员权利的规定，具有较强的行政色彩。这实际上以教师为公务员的观点设计的教师法，忽视了教师的劳动者地位，从而不利于教师权利的保护。未来教师法的修法思路应当是，在突出强调教师的专业自主地位的同时，明确教师的劳动者属性，并在贯彻国家弘扬文化事业，延续人类社会文明方面，比照公务员法，对教师的劳动权利进行必要的限制，以适应教育的民主化、多元化及个性化的发展需要。除此之外，在法律适用上应当考虑到教学工作的诸多特殊属性，明确教师对劳动法令和公务员法令的原则适用，并将可劳动法和公务员法均定位为教师法的上位法，其中劳动法宜定位为更上位法，以便赋予教师集体劳动权及相应司法救济途径，更为有效地维护教师的各项合法权益。（来源：北大法律信息网）

　　「注释」

　　作者简介：程武龙，男，1976年出生，吉林大学法学院2004级民商法学博士研究生，2002年首届国家统一司法考试合格，中级职称，科级。现就职深圳发展银行总行法律事务部，任经理职务，此前曾在中国工商银行大连市分行任中级法律顾问，上海浦东发展银行大连分行任法务经理，并曾在中国工商银行总行法律事务部案件处借调工作。目前已在《银行业法制年度报告（2004）》（法律出版社）、《银行法律与业务》（中信出版社）、《法学微言》（吉林人民出版社）、《银行法律风险控制典型案例分析》（法律出版社）、国际经济法网（//www.intereconomiclaw.com）、中国劳动和社会保障法律网（//www.cnlsslaw.com）、武汉大学经济法研究所（//www.economiclaws.cn）、法大民商经济法律网（//www.ccelaws.com）、三农三法网（//www.3n3f.cn）及北大法律信息网（//chinalawinfo.com）等书籍、网站上发表文章十余篇。

　　[1] 学校有公立与私立之分，相应的教师也有公立学校教师与私立学校教师之分，由于私立学校教师与学校间一般认为属于纯粹的劳动关系，因此本文不对其进行探讨。本文中出现的教师称谓，如不作特殊说明，仅指公立学校教师而言。

　　[2] 侯志翔：《我国公立中小学教师劳动基本权之研究》，国立台湾大学法教分处政治学研究所硕士学位论文，指导教师：黄锦堂，中华民国九十一年，第26-45页。

　　[3] 本文认为，专业人员身分不具有特别的法律意义，比如研究所的研究人员具有专业人员身分，但其并不因此而享有特殊权利，承担特殊义务。因此，实际关于教师法律身分的探讨一般集中在劳动者身分和公务员身分两个方面。

　　[4] 劳动者是一个难于界定的法学概念，其既有学科间的不同涵义，也有法学领域内的不同定义，比如宪法学上的劳动者范围较宽，而劳动法学上的劳动者范围较窄，本文中的劳动者，如不作特殊说明，特指劳动法学意义上的劳动者而言。

　　[5] 侯志翔：《我国公立中小学教师劳动基本权之研究》，国立台湾大学法教分处政治学研究所硕士学位论文，指导教师：黄锦堂，中华民国九十一年，第27-28页。

　　[6] 参见郑惠娟：《我国教师身分保障之研究》，国立台湾师范大学政治学研究所博士论文，指导教授：纪俊臣，2004年7月，第32-33页。

　　[7] 参见郑惠娟：《我国教师身分保障之研究》，国立台湾师范大学政治学研究所博士论文，指导教授：纪俊臣，2004年7月，第36-37页。

　　[8] 转引自郑惠娟：《我国教师身分保障之研究》，国立台湾师范大学政治学研究所博士论文，指导教授：纪俊臣，2004年7月，第37页。

　　[9]转引自郑惠娟：《我国教师身分保障之研究》，国立台湾师范大学政治学研究所博士论文，指导教授：纪俊臣，2004年7月，第38页。

　　[10] 侯志翔：《我国公立中小学教师劳动基本权之研究》，国立台湾大学法教分处政治学研究所硕士学位论文，指导教师：黄锦堂，中华民国九十一年，第28页。

　　[11] 吴清山、林天祐：《教师劳动三权》，载《教育研究月刊》，第103期，第151页；侯志翔：《我国公立中小学教师劳动基本权之研究》，国立台湾大学法教分处政治学研究所硕士学位论文，指导教师：黄锦堂，中华民国九十一年，第28页。

　　[12] //www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=20204.

　　[13] 董保城：《法理审度教师劳动三权》，载《国政分析》，中华民国九十一年十月十八日。

　　[14] 董保城：《法理审度教师劳动三权》，载《国政分析》，中华民国九十一年十月十八日。

　　[15] 郑惠娟：《我国教师身分保障之研究》，国立台湾师范大学政治学研究所博士论文，指导教授：纪俊臣，2004年7月，第38页。

　　程武龙·吉林大学法学院