2010年新年上班第一天，各大媒体及门户网站抛出一则让人不忍卒读的新闻，“给代课教师一个送别的注目礼”、“代课教师将清退成为历史 老师期待体面离开”、“代课教师悲情谢幕”等标题教人看后黯然心碎。工人日报以“最后的代课老师”为标题发布新闻摄影文章，其中编者的话是这样写的：“到2009年底前后，为了优化教师队伍，我国存有代课教师的绝大部分地区将进行最后的清退。代课教师这一称呼即将成为历史。在过去的岁月里为了解决偏远地区因财政困难而招不到公办老师或公办老师不愿去的困难，代课教师们以其吃苦耐劳、无私奉献、默默无闻的蜡烛精神为教育事业做出了不朽的贡献。如今，为了顺应趋势他们将回归田埂，又在以特有的方式做出更大的贡献。”       所有新闻文章均将文章重点放在阐述代课教师的处境以及为教育事业做出的贡献上，表达对代课教师“被清退”的同情与声援，但是都未对“清退”行为的合法性进行思考。笔者认为，对代课教师大规模的“清退”与《劳动合同法》的相关规定是相违背的，“清退”行为涉嫌违反国家劳动法律。       一、代课教师与用人单位是否建立劳动关系？       代课教师既非公务员，也不是有编制的“公办教师”，而是教育部门或者学校为了解决师资力量不足而聘用的临时教师。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。代课教师被聘用后即成为学校的一分子，需服从学校的管理与工作安排，获取相应的劳动报酬，因此，其与学校之间的关系完全符合劳动关系的法律构成要件。《劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。第十条第三款规定，劳动关系自用工之日起建立。可见，代课教师的相关权利显然受到劳动合同法的保护。       二、代课教师享有劳动法意义上的权利保障       实践中学校很多未与代课教师签订劳动合同，这显然违反了法律规定。《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。对于劳动合同法实施前就建立了劳动关系的情形，《劳动合同法》第九十七条第二款也进行了规定，本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。也即最迟应当在2008年2月1日前订立劳动合同。《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。对于已经代课达十年以上的代课教师和用工满一年仍未订立书面劳动合同的代课教师来说，其与用人单位已经形成了无固定期限劳动合同。       “买一台4000元的电脑需要工作100个月，买一部1000元的手机需要工作25个月，买一瓶3元钱的绿茶饮料需要工作两天……实现这一切的前提是不吃不喝”——这是一本名为《乡村代课教师》的书中描述的每月40元工资的西部乡村代课教师购买一些物品所需的工作时间。可见，代课教师存在待遇低、同工不同酬的现象。《劳动法》第四十六条规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。法律虽然明确规定工资分配实行同工同酬，但是实践中同工不同酬的现象太普遍的。原劳动部关于《劳动法》若干条文的说明第四十六条规定，本条中的“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。实践中很多代课教师教学水平并不比“公办教师”低，取得的成绩也比“公办教师”更好，但是享受的待遇却有天壤之别，要求同工同酬诉诸法律也鲜有胜诉的。我想，这除了用工体制上的原因外，裁判机关（仲裁委、法院）不严格按照法律的规定保护劳动者的合法权益是造成同工不同酬现象泛滥的一个很重要的原因。劳动者的合法权利在最后一道防线的诉讼程序上都得不到保护，还能指望用人单位主动给你“同工同酬”？       《劳动法》第七十三条规定，劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。而在实践中，又有多少个代课教师能够享受这些基本社会保险待遇呢？劳动者的基本权利，在代课教师这个庞大的队伍中，往往变成纸上权利。       三、“清退”行为违反劳动合同法关于解除劳动合同的规定       劳动合同法对于解除劳动合同做了非常细致的规定，不符合法律的规定解除劳动合同行为属于违法解雇行为。现将用人单位解除劳动合同行为进行归类，让我们看看“清退”行为是否合法。       1、协商解除劳动合同。劳动合同法第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。“清退”行为显然不属于协商解除劳动合同行为，因为它不是代课教师的真实意思表示。       2、过错性解雇。劳动合同法第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。 用人单位依据第三十九条解除劳动合同，需举证证明劳动者存在过错。而按照教育部的要求，是为了提高农村教育质量，要在较短时间内，将全国余下的44.8万人的中小学代课人员全部清退。这显然不是因为劳动者存在严重过错而解除劳动合同。       3、非过错性解雇。劳动合同法第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。“清退”行为显然不适用第四十条第（一）、（二）项的规定。那么是否可以认为是客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行而解除劳动合同呢？我认为也是不能适用的。如果说教育部的“清退”命令对用人单位来说属于客观情况发生重大变化，用人单位也不能因此而直接解除劳动合同，因为还需经过“用人单位与劳动者协商变更劳动合同”这一个程序，“变更劳动合同”当然不能理解为解除劳动合同，只有就变更劳动合同不能达成协议的，才可解除劳动合同。       4、裁员。劳动合同法第四十一条规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁员通常称为“经济性裁员”，一般是因为经济原因而裁减人员，而非“政策性裁员”。“清退”行为显然与裁员的规定相距甚远。退一万步来说，即使将其视为裁员，代课教师也可能属于应当优先留用人员。劳动合同法第四十一条第二款规定，裁减人员时，应当优先留用下列人员： （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。代课教师现在的现状与应当优先留用的人员规定是何等的相似！       综上分析，“清退”行为不符合劳动合同法关于解除劳动合同的任何一条规定，因此，“清退”行为是违法的。       四、代课教师被“清退”应当获得赔偿金       据媒体报道，很多代课教师被清退，就拿到几百元不等的所谓“清退”费，权利义务就此一笔勾销。那么，“清退”费用如何计算呢？我认为，“清退”属于违法解除劳动合同行为，劳动合同法第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。劳动合同法实施条例第二十五条规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。从上述规定可见，代课教师被“清退”的，用人单位应当按照经济补偿的两倍支付赔偿金。比如：某代课教师代课15年，每月工资600元，则其“清退”费用为：15年×600元×2＝18000元。在被“清退”过程中，不知道有几个能够取得法定的赔偿，法律给了劳动者很多的权利，但在实践中这些权利却被践踏得消失无踪！

【作者简介】
李迎春，律师，执业十一年，专业方向为劳动社会保障法。中华全国律师协会劳动和社会保障法专业委员会委员，深圳律师协会劳动和社会保障法律业务委员会副主任，广东省普法高级讲师团高级讲师，北京大学深圳研究生院法律援助协会指导老师，中国劳动学会、劳动和社会保障部《职业》杂志专家团成员，劳动仲裁网首席律师，劳动合同法网顾问，广东瀚宇律师事务所劳动法律事务部负责人。