（一）高校科研成果管理中，未体现出专利制度对鼓励创新的重要作用。依我国《专利法》及相关法律的规定，高校科研成果大多属于职务发明创造，如果申请专利、专利权应属于单位所有。然而，按《著作权法》规定，高校科研成果论文视为职务作品，其著作权归作者享有。在申请专利与发表论文同是科研成果体现的情形下，显然在权属的配置上，发表论文将使科研人员获得更大的权利。事实上，论文成为科研成果的主要体现还源于发表论文与申请专利的不同成本与周期。相对于论文而言，申请专利成本高，出成果的周期长，并且成功率相对低些。因此，一些资金欠缺的学校往往不支持申请专利，甚至出现申请专利时学校不愿支付费用，而获得专利后学校主张职务发明专利权的情形。当专利的取得与否对科研成果研究者的收益无实质性影响，甚至专利的获取会使其收益减少时，理性人的选择自然是放弃专利，不管它的市场前景有多广阔。同时，专利应当成为高于一般成果的存在。事实上，由于专利的创造性要求，申请和获得专利确实无论从经济上还是从技术上都比一般论文成果有更高的要求。且专利由于其市场垄断性的存在，在市场经济发展中其经济价值对一个具体单位乃至国家而言比一般论文成果要大，让其在成果体系中占据高位，无论从经济效益还是社会效益上来看都是理所当然的。

　　（二）高校在生产知识时，缺少市场观念，未将市场需求同自己的科研有效地联系起来。我国大多高校在科研方面欠缺市场观念。首先在科研选题上，不注意生产实践中的技术问题的考察和调研，科研的涉及面小，内容少，重复科研多，总体市场需求不高。结果，高校的科研常常与市场的需求有相当的距离，二者无法有效地交流、合作与相互评价。其次，科研成果市场化的程度很低。专利必须转化为生产力才能产生效益，这个环节恰恰是目前多数高校薄弱环节。既使是有市场需求的成果，由于高校科研成果管理部门的行政化设置，其市场调查和成果推广的效率远远不及企业化的知识产权成果交易中介机构。在专利进入市场的过程中，科研工作者由于不是权利人而处于被动的地位，只作为具体研究人员进行技术的介绍、解释，而缺乏对技术的主动推广。学校管理层一方面可能因为不懂专业而导致其技术推销能力不足，另一方面可能因为成果太多，人手不够而将一些成果搁置，加上技术中介机构的欠缺，即使有足够的专利，其转化也是一个较长时间的低效率的过程。并且，在专利技术盈利之前，其保有需要资金的投入，这种对价的承受是有些高校不愿意的。这种情形直接影响了高校对专利的测评和推广。当专利不能带给高校声誉和效益时，科研成果的专利化就丧失了其占据管理制度体系中的高位的前提。

　　（三）高校在科研成果运用中法律地位的模糊成为其成果专利化市场化的障碍。科研成果专利化市场化的前提是主体法律地位的确定，这样才能够确定专利权的最终归属，并有效地进行市场交易。但在我国高等院校的法律地位是一个尚未最终明确的问题。作为事业单位，高校的行政性事务的法律责任有其主管部门承担，但民事法律责任一般由其自身承担。这种法律地位的设置，在法律逻辑上是强调高校的独立市场主体地位，但无法解决国家所有权的实现问题。而科研成果的专利权归属与成果的所有权相关，因此高校成果所有权的归于国家与高校自身的独立市场主体地位相冲突。由于主体资格不明确，高校难以对其科研进行市场化运作： 一方面，科研的市场化是其成果专利化的重要前提，要在科研中引进市场机制，就要求高校有一个独立的市场主体资格，有权对科研的各方面资源进行安排协调。但现有的人事和财政管理体制限制了高校在科研的财务及人力资源上的分配。院系的隔离，资产的划块管理，都使高校在科研的组织上处处掣肘。另一方面，科研成果专利的市场转化需要有一个具体的市场主体的存在。在专利成果的市场化过程中，高校与其他主体应拥有同等权利和履行相对的义务。但从功能上来说，作为教育机构，高等院校承载着为社会培养、输送人才的使命，具有相当的公益性。作为一个具有公益性质的事业法人，其市场权利与公益责任在科研成果的使用上是难以区分的。现在正在风行的高校以技术支援农民，高校以技术扶贫等行为就体现出高校的社会公益性。这种行为，当然受人赞许，因为帮助百姓解决了实际困难。但同时也有人视为理所当然，因为“知识的授予是不亏本的”，对知识拥有者没有损失。但这种观点正是建立在高校无市场主体资格的基础上，而我国许多宣传强化了这种观点，使高校科研成果的市场化面临其公益责任的挑战。政府、企业（特别是国有企业）都会在其科研成果的市场化过程中强调其社会公益责任。特别是在目前很多政府都在主动帮助企业解决困难的环境下，高校的人、财、物受政府控制就使其成果的市场化行为进一步受制。在义务的履行上，同样由于其与政府的密切关系，如果具体的责任承担者出现人事调动，例如具体的技术指导者调离，而其他人又不熟悉技术，责任的承担就是一个复杂的问题。事实上，现在高校在其科研成果市场化过程中面临的问题正是国有企业改制以前面临的问题，产权不清，权责不明。在高校专利成果市场化的讨论中，政府作为一个很重要的角色却常常被忽视。政府有能力以低于私人的成本（或以没有特别的政府力量存在的任何一定比例的成本）进行某些活动。[1]在科研成果专利的市场转化中，高校与企业分属不同体系，政府是其相互间沟通的桥梁，但政府在其中的沟通与支持不力，影响了相互之间的技术合作。例如技术交流的信息平台的提供，对高校保有及推广专利技术的政策，确定科研项目课题时政府对企业需求的反应等等。作为政府下属事业单位的高等院校，无论是资金还是人事，都受制于政府，如果政府不改变对高校的态度，继续将其作为民间教育资金的吸纳器，而非科研人才的汇萃地，不加强高校与企业的自主合作能力，将会使高校进一步远离技术市场。

　　二　专利保护与市场转化进路

　　（一）国家对高校科技创新的保护和鼓励是高校科研成果

　　专利保护和转化的一个重要支柱。目前高校科研成果专利保护和转化不足的最主要原因是机制不畅和资金不足。由于专利保有和专利转化的高成本，特别是我国高等院校基本是国有学校，其资金主要源于国家拨款，国家对科研的支持是高校科研的主要动力。国家应当从政策和资金等方面给予高校的科研成果专利保护以特别的支持。首先，从政策法律层面，制定特别的高校科研成果转化的法律制度。例如在美国的拜杜法案。1980年，美国国会通过了由参议院拜耶（Bayh）及杜尔（Dole）提出的“Bayh - Dole法案”，也称“大学、小企业专利程序法案”（即96 - 517号公法、美国法典第35 篇第18章“联邦资助所产生发明的专利权”） .该法案允许小企业和非营利性质机构在绝大多数情况下保留执行政府合同所产生发明的专利权，即有权就其完成的联邦资助项目所产生的发明以自身名义申请专利并享有专利权， 而政府只保留一种介入权（March - in Right） ，只有当专利权人不采取有效步骤实施发明或政府出于公众健康或安全考虑的情况下，政府才有权责成专利权人向合理的申请者以实施许可方式转让该项权利。[2]日本以拜杜法案为鉴，在2000 年颁布了《促进大学——工业技术转让法》（ TLO Law） [3]，该法的目的是通过使大学能够对其研究成果申请专利并可以进行转让的方式，使大学成为整个社会知识创造活动的重要环节。这些国家对大学科研成果的专利保护政策有效地推动了高校科研的进步和专利成果的转化。日本专利特许厅（ JPO） 的统计数字表明， 从1994 年到2000年底，日本大学和技术转让办公室（ TLOs）的专利和技术的许可量仅有282 件， 而同期美国的数量有19095 件。到2002年底，日本大学和技术转让办公室（ TLOs）的专利和技术的许可量已经突破3500件，大大缩短了同作为知识产权大国的美国之间的距离。[4]我国可以效仿美日等国，通过特定的法律制度和其他配套政策的事实，扶持并帮助大学科研成果的知识产权的市场化，刺激高校成果知识产权迅速转化为产品，从而形成科研与市场的互动。其次，国家应当从资金和管理等方面给予大学支持，以帮助大学建立起完善的科研成果专利权保护和转让体系。就知识产权的市场化而言，最重要的是资金的取得和市场运作。根据《促进大学——工业技术转让法》，日本政府每年需向技术转让组织（ TLOs）提供3000 万日元的资金支持，使其为大学技术成果产业化服务。我国金融业主要控制在国家手中。国家完全可以在制度设置上提高对科技成果转化的金融支持力度，通过特别贷款或者其他的融资方式，加强对科研成果市场化的进程。提供知识产权转化的平台也是国家支持高校科研成果专利化的重要环节。高校的市场化程度不高，要自行进行专利保护和转化的市场运作有一定的难度。政府可以为高效的科研成果转化提供专门的平台，帮助市场了解高校的科研成果专利情况，也帮助高校认识市场的需求。

　　（二）高校市场主体独立人格的确定是高校成果专利保护和转化的前提。市场交换的前提是产权的界定。在一个知识发散的社会，人们必须对生产资源拥有可靠的、可以让渡的私有产权， [5]这种私有包括自然人私有和法人私有。就高等院校而言，其科研成果专利权的私有主要是法人私有。法人制度是许多国家广泛运用于教育领域的一项法律制度。在我国建立高校法人制度，将高校办成具有一定权利和义务的法人是一个有益的思路。[6]当然，高校法人不能作为企业法人从事纯市场业务。但可以加强与市场的联系，在科技研发方面增强其市场参与度，从而主动了解相关市场信息，自主安排科研开发和专利申请与取得。高校市场独立人格的明确，还要求高校处理好与校办产业的法律关系。从法律上看，校办产业机构注册登记成为法人以后，其与高校已相对各自独立，权利义务分离。学校作为投资者对校办产业享有投资者权，但校办产业作为独立的企业法人，自主经营，自负盈亏，其债权债务与高校无关。因此，高校与其校办产业之间的科研成果专利的转让或使用许可应依法律规定视为两个独立主体之间的技术合同行为，而非学校内部行为，这将促进专利市场化。

　　（三）高校应将专利的取得与市场化视为其基本职能之一。高校应设置专门的机构负责专利的管理保护及市场推广。既然科研是现代高校与教学并列的目标之一，而科研的专利化又是对科研最有效的利益保护机制，为促进高校科研的发展，有必要设置专门机构对科研的专利化问题负责。由于专利的取得，运用和保护都需要有专业的技术和法律知识，且专利推广的效益较大，因此，专门机构应较一般校内行政机构有更大的自主活动空间，其权利义务可由学校具体规定。高校应重视科研成果专利的市场化活动。科研成果专利的市场化是其取得教育投资的一个重要途径。高校财产来源的多元化有赖于其科研成果的市场化、专利化。同时，科研成果专利的市场化有利于改变高校的官僚化倾向，进一步促进高校的教学与科研。当财政拨款不是高校的唯一财产来源时，教育行政管理部门对高校的影响会被削弱。由于科研能为学校带来效益，科研人员在学校的地位因此而提高，同时，科研的市场化有利于教学，它将使教学和科研在市场环境下获得统一。这有利于改变我国高校长期存在的官僚本位，而使高校真正回归到教研的基本职能。

　　（四）提高具体研发人员将成果专利转化的积极性是高校科研成果专利化市场化的推进器。研发人员奖励制度在欧美知识产权制度中扮演重要角色。由于科研论文与科研专利的成本与收益都不等价，学校对论文与专利的评价就应有所区分，根据市场的需求，提高专利的奖励， 以鼓励专利的申请。同时，在专利权的使用和保护方面，学校应当为研发人员给予相当的待遇，使他们积极参与其中。因为研发人员是最了解该技术的，只有他们参与，才能有效地推广应用和保护该项专利技术。例如美国华盛顿大学的技术转移收益会分配一定比例与研发人员、研发人员所属学院及科系，剩余部分回归大学研究基金，作为日后推动研究发展经费之用。按比例提成是许多国家通行的一种对研发人员的奖励制度。美国、德国等国家都通过法律规定了具体的奖励比例。我国专利法规定了应当予以奖励。1999年教育部实施的《高等学校知识产权保护管理规定》根据《科技成果转化法》的规定，对奖励的比例提出了具体要求：应从净收入中提取不低于20%的比例对研发及转化人员进行奖励。如果由研发人员自己完成转化的，可以从转化收入中提取不低于30%的比例给予奖励。但在实践中，这种奖励的兑现是一个不受人关注的问题。另外，直接授权由科研人员自行进行专利成果的市场转化也是欧美常用的一种方式。同时，应当注意对将职务发明创造非职务化行为的规制。目前存在一些研发人员将职务成果以自己的名义申请专利从而侵害学校权益的情形，对此应当依法予以约束。（来源：《求索》）

　　注释：

　　[1] R？H？科斯著《社会成本问题》，载于载于《财产权利与制度变迁》，上海三联书店、上海人民出版社1996年版，第22页。

　　[2]李志军著：《美国的知识产权管理体制和专利管理政策及其借鉴》， 载于http： / /www. cnp re. com / info /news1 / index. php？modules = show&id = 3060

　　[3] Law for Promoting University - Industry Technology Transfer：Officially the“Law Concerning the Promotion of the Transfer of Research Related to Technologies of Universities. Etc. to Private SectorBusinesses. ”

　　[4]参见Institute of Intellectual Property （ edit and publication） ，Experience of Japan， 12.

　　[5] A？A？阿尔钦著《产权：一个经典注释》，载于《财产权利与制度变迁》，上海三联书店、上海人民出版社1996年版，第168页。

　　[6]参见王利明著：《论建立高校法人制度》，载于王利明《民商法研究》（第二辑） ，法律出版社1999年版。

　　胡梦云·湘潭大学法学院副教授

　　王建平·四川大学法学院教授