2009年12月28日颁布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》已经开始实施，关于该司法解释的具体指导思想究竟是什么，具体条款的变化和出台对即将面临的新的案件有何影响，需要具体分析之后才能了解，因此现总结如下：       一、关于该司法解释出台的指导思想       1、依照专利法进行解释的原则。       2、平衡专利权人与社会公众利益的原则。       3、兼具可操作性与针对性相结合的原则。       二、司法解释的起草背景       2001年，最高人民法院发布了《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，在明确审判标准、配合我国加入WTO等方面发挥了重要作用。此外最高院曾在2003年3月启动关于“专利侵权判定基准”的调研工作，形成了70条的专利司法解释草稿，并征求了意见；后因专利法的第三次修改，2003年司法解释稿的起草工作暂停。伴随着专利法第三次修改，2009年最高院重新启动了该司法解释的起草工作。       三、司法解释的具体内容       该司法解释包括20条，主要内容涉及：发明、实用新型专利权保护范围的确定以及侵权判定原则，外观设计专利侵权的判定原则，现有技术抗辩以及先用权抗辩的适用，确认不侵权诉讼的受理等。下面将主要条款的具体内容简述如下：       1、人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。权利人在一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求的，人民法院应当准许。       关于第一款，主要应当关注的是，一审辩论终结前变更权利要求的问题。       此前，有代理人问我，“变更其权利要求是否意味着可以修改权利要求？”，从字面上理解，有可能能够得出这样的结论，但是此处应当做“缩小解释”，权利要求的修改只能在无效程序中提出，在法院阶段目前是不能支持权利要求的修改请求的。       另外。“变更主张的权利要求”只能在一审辩论终结前，由于当事人在侵权诉讼中大多会提起“反诉，即针对系争专利向复审委提起无效宣告请求”，如果复审委宣告该专利部分无效或者专利权人主动修改权利要求的，应当允许原告（专利权人）对所主张的权利要求进行变更，例如由权2变更为权1。如果在一审后无效决定未生效，而在二审辩论终结前被部分无效的；专利权人（原告）因主张的权利要求被无效而提出变更请求的，法院可以不予支持以判决书的形式驳回起诉。在此情况下，可以允许原告另行起诉；否则允许原告变更的话，无法实现审级的要求。       权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围。       关于第二款，主要内容为进一步明确从属权利要求的保护范围问题。       由于中国目前很多法院刚刚获得专利侵权审判资格，因此在理解专利从属权利要求保护范围问题上存在偏差，所以制定本款以引导法官进一步明确专利权的保护范围。       2、人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。       本条是对专利法第59条的进一步深化和明确。虽然本条寥寥数字，但是统领等同、禁反言、捐献等侵权判定原则的重要依据。       （1）本条主张权利要求的内容需要结合本领域普通技术人员对说明书以及附图的理解。那么，根据折中主义原则，此款排除了保护范围比较宽的以中心限定原则为主要参考的德国专利法的解释规则；也排除了保护范围比较窄的以周边限定原则为主要参考的英国专利法的解释规则。引入“虚拟概念——本领域普通技术人员”的标准体现了“杜绝主观色彩和自由裁量权”的良苦用心，是考虑到专利案件的特殊性以及法官技术背景的不同而创设的。在此意义上而言，该原则的设立为权利人主张权利提供了一个比较相对客观公正的角度。       然而，问题随之而来：       A、具体审理该案的法官属于“本领与普通技术人员”吗？如果不属于，作为审判者的法官能否胜任或者理解专利的技术方案呢？如果属于，可实际上法官的教育背景又在实际上确实不是理工科更没有具体的化学、生物、医药、机械等背景知识架构。如果法官能够理解专利的技术特征并进一步做出公正的判决，无可厚非；可是如果法官的判决无法得到当事人的认可，谁又能还以公正呢？仅仅上诉能够解决上述问题吗？上诉审的法官难道比一审法官的技术背景更雄厚吗？即使设置了“专家证人”、“专家陪审员”制度，能够解决上述问题吗？专家陪审员的称谓中既然包含“专家”，怎又能是“普通技术人员”呢？在实践中，专家陪审员却成了真正的“复杂专利案件”的“代笔人”，这又怎能保证法律程序行以及实体性的要求呢？       B、为了避免上述问题，有的法院特别是很多地方法院很谦逊的参考、援引并借鉴“司法鉴定结论”；然而司法鉴定结论的做出却规定是由“本领域专家学者”出具专家意见，那么此处的司法鉴定结论既然是由属于“专家行列”的人员做出，还能被囊括入“本领域普通技术人员的行列”吗？法官原原本本的援引司法鉴定机构的结论固然能够解决“法律程序性和实体性”的问题，但好像仍然不能解决客观中性的判断标准问题。       上述两种模式好像都不能且无法解决“本领域普通技术人员”这一特设的客观标准的度量。前者是比本领域普通技术人员的技术水平浅薄甚至根本无技术背景；后者是站在本领域普通技术人员的肩膀上，从更高的标准要求、理解专利技术方案的内容，那么好像都无法获得法律规定的满意的结果和标准。       （2）该条款是“等同原则”的源头：       等同是对全面覆盖（字面侵权）原则的变通性理解，既然科学技术能够用语言的形式描述为说明书、权利要求书，那么就应当允许有遗漏的可能性，既然法律赋予专利权人以公开为代价的技术方案获得合法的垄断权，那么就有允许专利权人将与专利的权利要求书的技术特征相“等同”的技术特征扩大至起保护范围内的“度量”，这是司法实践所证明了的。从另一个角度来讲，既然侵权假冒者冒着侵权的代价，必然也会在实际操作中尽量避免或者规避专利权的保护范围，将“螺丝连接”变更为“焊接”，将“串珠镰孢霉”用同微生物属的“尖镰孢霉”代替，是惯用的技术手段，也是为了避免直接侵权所采取的必要手段。       那么，为了避免侵权人规避侵权的可能性，权利人可以将所有能够涵盖该相同或相似的技术方案申请专利，但是法律设定了“创造性的评价标准”、“非正常申请”纠察以排除其相同、相似专利的重复申请，如果不允许采用“等同”来惩罚侵权人的故意规避，显然不能还以权利人必要的公正。       （3）该条款是“禁反言”规则的来源之一：       禁反言顾名思义是禁止反悔的具体规则，是约束申请人、专利权人在专利实质审查、无效宣告程序中故意将自己的保护范围缩小以获得授权而在侵权诉讼中打击其放弃的技术方案的制度设计。       既然法律要求，专利权的保护范围以本领域技术人员的标准为标准，那么就允许其将与专利的技术方案相等同的技术方案囊括入专利的保护范围之内。可是，将其囊括入保护范围之后，问题便又出现了：       当事人为了获得授权而故意放弃的那些特征，能否再次被要求加入进其保护范围之内呢？       如果能，那么社会公众便无所适从，因为法律或者义务只有在具体明确之后才能遵从；但是如果朝令夕改，社会公众无法预测未来的义务范围，无法确定自身的行动范围，那么社会公众便不会或者不敢以自己的创新精神去开拓新的领域，久而久之，创造新价值的积极性便没有了。       因此，给权利人划界是必须的，也是很有意义的。那么客观标准就是“本领域的普通技术人员”，只有本领域普通技术人员能够理解的保护范围——等同特征应当被划入其势力范围才能公平的保护权利人的专利权；但是这个是有界限的，那就是不能允许当事人的为所欲为——明确表示放弃的就不能再次加入。       （4）该条款是“捐献规则”的源头之一：       捐献规则，是限制等同原则无限扩大的又一侵权判定规则。由于允许本领与普通技术人员在其理解的范围内扩大专利权人的保护范围，那么专利权人有可能在权利要求书中故意将其技术特征缩小到一定范围，而在说明书中尽量满足“清楚、支持”的要求，将能够想到的“实施例”写入。那么，本领域技术人员或者非本领域技术人员完全可以根据说明书中的内容扩大其保护范围，当然该“手段”能够让法官等无技术背景的人员理解并扩大其保护范围，比如在说明书中的实施例部分阐明水、油、树脂等为传热的液体，但在权利要求书中仅仅要求“水”的保护范围，法官完全可以根据其说明书的实施例将其范围按照本领域技术人员在说明书中的解释和理解扩大到油、树脂等所有的传热液，但是权利要求书没有用更上位的概念“传热液”表征。       那么，捐献规则是不允许的，该规则主张未写入权利要求的说明书中的技术特征应当属于向社会公众捐献的部分。       从“禁反言”、“捐献规则”的角度可以得出，该规则的设置是为未达到“本领域普通技术人员”水平的法官设置的规则；而等同规则是为那些已经超越了“本领域普通技术人员”水平的司法鉴定人员设置的。       当然，该司法解释的第3条、第4条也是对权利要求书的解释规则，由于篇幅限制，在此不做论述，留待下期再论。

【作者简介】
李洪江，北京市集佳律师事务所律师，专利代理人，中国法学会会员会员。