关于未续订书面劳动合同支付经济补偿金与双倍工资问题的探讨
上海君拓律师事务所  李华平律师
随着《劳动合同法》的实施，与劳动者订立书面劳动合同的行为已经成为用人单位法定义务。用人单位因未订立书面劳动合同需支付双倍工资的法律后果严重，大都不敢以身试法。在实践中，用人单位在与劳动者订立了书面劳动合同，合同期满后未续签书面劳动合同但继续用工一段时间后终止劳动关系，如何计算经济补偿金、如何支付双倍工资的问题，目前《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》均未明确，这在实务操作中将存在众多问题，本文以二则案例加以说明，供大家探讨：
案例一：小王于2003年8月1日进入甲公司工作，当日订立了为期五年的劳动合同，约定每月工资5000元，2008年7月31日合同到期后，继续在公司工作，但双方未续订书面劳动合同，2008年9月2日，公司与小王单方面终止了劳动关系。
案例二：小李于2003年8月1日进入甲公司工作，当日订立了为期九年的劳动合同，约定每月工资5000元，2012年7月31日合同到期后，继续在公司工作，但双方未续订书面劳动合同，2012年9月2日，公司与小李单方面终止了劳动关系。
（一）关于经济补偿金支付的问题
第一种观点认为：小王、小李和公司的合同到期后，双方未续订劳动合同即成立事实劳动关系，根据《上海市劳动合同条例》第四十条的规定，用人单位提出终止劳动关系，应当提起三十日通知劳动者。同时根据《关于实施〈上海市劳动合同条例若干问题的通知〉（三）》（沪劳保关发（2005年）36号）的规定，应当订立书面劳动合同而未订立的，用人单位依据《条例》第四十条规定终止劳动关系，应按未订立合同期间的支付劳动者经济补偿金。因此，公司应当分别支付小王、小李一个月工资的代通金5000元和半个月工资的经济补偿金2500元。
根据这一观点，合同到期后未续订书面劳动合同而继续用工的，终止劳动关系所需支付的经济补偿金与劳动者在用人单位的工作年限无关。如果这种观点成立，势必导致出现一个尴尬的问题，就是在本单位工作年限较长的员工，如果合同到期终止的话，支付的经济补偿金要比合同到期后未续订书面劳动合同而继续用工所支付的经济补偿金要多得多。例如，小李与单位的劳动合同在2012年7月31到期终止，公司不同意续签合同的，需要支付25000元经济补偿金，而如果到期继续用工在2012年9月2日终止的话，只需要支付2500元经济补偿金。这客观上纵容了用人单位在劳动合同到期后继续用工一段时间，不与劳动者续签劳动合同以达到降低支付经济补偿金成本的目的。很显然，这与《劳动合同法》的立法本意相悖。
第二种观点认为，根据《劳动合同法实施条例》第六条的规定，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。小王、小李在公司分别工作5年2个月、9年2个月，应当分别支付经济补偿金27500元、47500元。用人单位不需要提前三十天通知劳动者终止劳动关系，无需支付一个月工资代通金。
根据这一观点，合同到期后未续订书面劳动合同而继续用工的，终止劳动关系所需支付的经济补偿金只与工作年限有关，与未续订书面劳动合同而继续用工的期间无关。这种观点若成立，势必导致出现用人单位增加用工成本风险的问题。例如，小王与单位的劳动合同在2008年7月31到期终止，公司不同意续签合同的，需要支付5000元经济补偿金，而如果到期继续用工在2008年9月2日终止的话，就需要支付27500元经济补偿金。合同到期后未续订书面劳动合同而继续用工，尽管可能只多用一天，但是支付的金额也许是合同到期终止的好几倍。这一观点，从法理上来讲并无不妥，但是在合理性上存在一定的问题。
第三种观点认为，应当按照合同到期终止支付经济补偿金和未续订书面劳动合同经济补偿金累计计算。合同到期终止支付经济补偿金的情形自2008年1月1日起计算，到期后未订立书面劳动合同支付经济补偿金的情形根据未订立合同的期间进行计算。即小王的劳动合同到期之日为2008年7月31日，公司应当支付经济补偿金5000元，未续订书面劳动合同的经济补偿金2500元，合计为7500元。小李的劳动合同到期之日为2012年7月31日，公司应当支付经济补偿金25000元，未续订书面劳动合同的经济补偿金2500元，合计为27500元。至于是否需要提前30天通知或额外支付代通金问题，要分两种情况，如果是劳动者拒绝续签，用人单位书面通知终止即可，无需提前30天或额外支付代通金；如果是用人单位不与劳动者续签，应当提前30天或额外支付一个月工资的代通金。
根据这一观点，从最后支付经济补偿金的数额来看，具有相当的合理性，把劳动者的工作年限和用人单位未续订书面劳动合同继续用工的期间结合起来考虑。因为第一种观点所依据的《上海市劳动合同条例》只规定在未订立合同期间需要支付经济补偿金的前提是，当时法律规定合同到期终止无需支付经济补偿金。而《劳动合同法》实施后，合同到期终止情形则需要支付经济补偿金。从《劳动合同法实施条例》第六条的规定解读来看，适用于自始未订立书面劳动合同的情形。
我个人倾向第三种观点，就是把劳动者的工作年限和用人单位未续订书面劳动合同继续用工的期间结合起来计算经济补偿金，但是目前并无法律上明确依据。
（二）关于双倍工资支付的问题
第一种观点认为，应当从合同到期后的次日起计算双倍工资。根据《劳动合同法》第八十二条之规定，用工之日起超过一个月未满一年的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。案例中的小王、小李用工之日为2003年8月1日，合同到期后未续订书面劳动合同，不能有一个月的宽限期。宽限期只能有一次，就是用人单位和劳动者首次订立书面劳动合同时才有。因此，应当自合同到期后的次日起至未续签劳动合同期间计算双倍工资。
另一种观点则认为，应当从合同到期未续订满一个月的次日起计算双倍工资。根据《劳动合同法实施条例》第六条第二款的规定，用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日。“用工之日”在支付双倍工资的时候，应当理解为“未订立或续订书面劳动合同而用工之日”，不能简单理解为进单位工作的第一天。因为有书面劳动合同约定的用工之日，不存在支付双倍工资的情形。因此，对续订书面劳动合同同样应当有一个月的宽限期。反过来说，如果“用工之日”一律简单地理解为劳动者进单位之日，那么如果劳动者和用人单位订立了为期一年的书面劳动合同，到期后未续订书面劳动合同而继续用工的话，是否应当按照《劳动合同法》“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规地执行呢？只要存在一年合同到期未续签书面劳动合同而继续用工的情形，都属于视为订立无固定期限劳动合同吗？显然这样理解不对，不符合《劳动合同法》的立法本意。这里的“用工之日起满一年”同样应当理解为“未订立或续订书面劳动合同之日起用工满一年”，并不是劳动者进单位工作满一年。
我个人倾向第二种观点，即续订书面劳动合同同样有一个月的宽限期，超过一个月未续订劳动合同应当支付双倍工资，超过一年未续订应视为已订立无固定期限劳动合同。