□实践中，对一些构成职务犯罪要件的事实，通过调查取证予以直接证明几乎是不可能的，因而在职务犯罪侦查中必须积极、大胆运用推定。
□丈夫利用职务便利，为他人谋利，妻子收受财物，一般应推定为共同受贿。
□对推定允许反驳，反驳有利于公平分配举证责任、准确认定案件事实和保障被告人的诉讼权利。
推定的定义解释很多，但基本可以统一为“基础事实”与“推定事实”的关系问题，即根据法律规定或事物之间的常态联系（经验法则）以某一已知确定的事实，而推知和确定另一不明事实的存在。其中已知、确定的事实称为“基础事实”或“前提事实”，由基础事实推导出来的事实就是“推定事实”。推定作为一种证明规则或证明方法，在民事司法实践中运用较为广泛。笔者认为，应将推定运用于职务犯罪的侦查工作。由于职务犯罪具有职务便利性、手段隐藏性、犯罪人往往有相当的社会基础和社会关系作为保护层，使得查办此类案件较之其他刑事案件增加了难度，特别是一些构成职务犯罪的要件事实，通过正常调查取证予以证明，有时几乎是不可能的，由此使犯罪分子逍遥法外。这不仅放纵了犯罪，更重要的是影响了反腐败斗争的实际效果。正因如此，积极研究并在实践中大胆运用推定认定犯罪事实，具有积极的现实意义。那么在实践中如何运用这一方法呢？笔者对职务犯罪中一些疑难情况下如何适用推定方法作一探讨。
■如何在实践中运用推定
一、利用职务便利，套取公款归个人支配，不能说明去向，应推定构成贪污罪。
2002年，王某在任某国有公司总经理期间涉嫌贪污行为，被检察机关立案侦查。经查后发现，1998年王某曾与财务人员将一批白条子撕毁，并用虚假发票冲账，数额约为10万元左右。王某称，这些钱均用于公务活动。但对所谓用于公务活动费用，王某既不能说明具体情况，也提供不出任何证明，公司财务人员只能证实王某销毁白条子，并用假发票入账核销，其他概不知情。案件处理时，有人提出，不排除王某将此款部分用于公司经营活动的可能，但个人侵占多少、用于公务多少无法确定，最终以“事实不清”不了了之。
应该说，类似案件在司法实践中具有相当的普遍性和极大的危害性。一些机关、国有企事业单位以非法手段将公款套出作为账外资金（小金库），利用账外资金少数人管理、脱离监督、暗箱操作不易被发现的特点，用于处理不便上账核销的费用，将账外资金置于个人支配之下，或个人肆意贪污或公私混用。一旦事发，便销毁凭证账目，拒不说明资金真实用途和去向，而按现有司法惯例和证明规则，司法机关需要证明账外资金为行为人个人占有和公用部分的具体事实和数额，这实际上是司法人员根本无法完成的证明任务。“事实不清，证据不足”便成了此类案件最终的法律结论。由于多年来对此类案件处理的导向作用，有这种职务便利条件的工作人员，采取这种方式贪污国有资产，已经越来越成为一种普遍现象，成为一些贪污犯罪分子规避法律的重要手段。
司法实务界有人曾就这个问题提出过一些解决办法和途径。一是建议设立“非法设立账外资金罪”，从立法上禁止账外资金（小金库）。二是建议在贪污罪中设置一个特殊条款：利用非法手段将公款置于个人支配，本人不能说明去向的，以贪污论。三是基于贪污犯罪构成的基本理论提出，只要采取非法手段将公款套出，使其脱离所有权人的监督和控制，完全由个人支配，就是贪污。以上三种解决办法或途径，或者由于没有被立法者采纳，或者在实践中不具有可操作性而没有起到作用。
笔者认为，刑法对于贪污罪的规定已经比较完备，没有必要再附加其他条件。按照权利义务一致原则和特殊责任理论，国家工作人员有管理国有资产的权利，就负有保证其所管理的国有资产安全的义务。国家工作人员利用其管理国有资产的权利，采取非法（不正当）手段，将其管理的国有资产脱离正常管理监督，由其个人支配，而使这部分国有资产处于随时可以被非法侵犯的危险境地时，法律就应当对该国家工作人员提出特定的要求，国家工作人员应负有说明这部分国有资产具体去向的责任。如果该国家工作人员不能说明，或拒不说明这部分国有资产的去向，法律上就应当推定这部分国有资产已经被该国家工作人员非法占有，该国家工作人员就应当承担相应的责任。进而言之，在查办贪污贿赂案件时，对赃款去向要力求查清，但不能以此作为定案的必要条件。要是因此不能对其行为定罪量刑，则无异于给人一个信号：只要拒不交代赃款赃物的去向，就不能定贪污罪。这显然不符合刑法的精神，也不利于打击职务犯罪。因而，如果拒不交代赃款的真实去向，就应推定为构成贪污罪。犯罪嫌疑人如果认为自己不构成贪污罪，就必须承担因其特定的不法行为而产生的举证责任。当然，如果他能令人信服地说明款项确实用于公务开支，则可以排除其贪污犯罪的刑事责任。
二、丈夫利用职务便利，为他人谋利，妻子收受财物，应推定为共同受贿。
随着职务犯罪分子规避法律能力的增强，司法实践中出现了财产共有人（通常为夫妻）一方（通常为丈夫）利用职权为他人谋利益，另一方（通常为妻子）收受他人财物，共同受贿的案件。一旦案发，双方均称相互之间没有预谋，互不知情，从而形成了利用职务便利并为他人谋取利益的丈夫没有收受财物，而收受财物的妻子没有职务便利的局面，使认定这类共同受贿犯罪困难重重。这种共同受贿实质上是一个互为因果的完整的犯罪行为，但由于夫妻等特殊关系，出于自保或互保的心理，双方极力否认在收受财物上的通谋和心理上的默契，从而将一个完整的犯罪行为割裂开来，成为司法认定的难题。
在这种情况下，司法人员收集到证明二人通谋或相互明知的直接证据，几乎是没有可能的。面对这种事先作好充分准备的犯罪行为，证实犯罪最有效的途径就是推定。通过证据证明夫妻双方在接受他人请托、为请托人谋取利益、收受请托人财物整个行贿、受贿过程中各自的客观行为，以及夫妻感情、家庭状况、家庭财产管理等相关事实为基础事实，以正常家庭夫妻关系情况下收到大额财产的处理方式为常态联系，推定夫妻双方对收受他人财物是否具有相互明知的心理罪过。具体说，如果有证据证明，妻子在知道丈夫利用职权为请托人谋取利益的前提下，收受请托人财物，而其丈夫也知道妻子有机会和条件接触请托人，夫妻双方感情融洽，家庭关系正常，妻子不存在背着丈夫隐匿家庭财产的可能，就应当推定夫妻双方有共同受贿的故意。当然夫妻关系既是最亲密的关系，也存在其他复杂情况的可能。如果不具备上述条件，应当慎重对待，多听听夫妻双方的辩解，不宜硬性推定。
三、利用职务，以“借”的形式索要下属单位、个人或者与其有主管、制约关系的单位和个人的财物，应推定为索贿。
1999年四五月，冯某经营的某厂从工商银行申请两笔贷款，共8.2亿元。按照银行的管理规定，如此大额的贷款须经当地的南海支行通过佛山分行向广东省分行逐级报请审批。工商银行佛山分行行长林某在南海支行呈上来的审批报告上签字，随后转呈省分行审批。此后，林某以其弟弟和他人合伙搞房地产开发资金紧张为由，找到冯某提出“借”800万元。双方既没有协议或借条，也没有约定利息。在此后的4年时间里，林某从没有还这笔钱的意思表示，冯某也从未向林某提出归还的要求。案发后。公诉人认为这是典型的“以借为名”进行索取贿赂的行为。
在这种“以借为名”的索贿案件中，行为人或利用职权为他人谋取利益，或凭借行政隶属、经济制约关系，以借为名，长期占有他人财物。被借之人也心知肚明，从不提出归还要求。一旦案发，行为人则辩称是借贷关系，有的甚至拿出借据以示清白，以此逃避法律制裁。在这种情况下，是正常借贷没有归还还是利用职权索要财物，其真实的心理状态可以通过推定予以认定。具体讲，应当根据以下事实进行综合判断并作出推定：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）双方平时关系如何，有无正常经济往来；（3）国家工作人员在借款时间前后是否利用职务上的便利为出借方谋取利益，或者与出借方是否存在行政隶属、主管、制约关系；（4）所借款项的实际用途；（5）借款时间，其间是否有归还能力和归还的意思表示；（6）未归还的原因，出借人是否提出归还要求等。
四、挪用公款给具有法人资格的私营企业使用，如何推定“谋取个人利益”。
根据刑法规定，挪用公款罪是指行为人利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款，数额较大，进行营利活动，或者挪用公款数额较大，超过3个月未还的行为。
2002年4月28日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》规定：“有下列情形之一的，属于挪用公款归‘个人使用’：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。”按照这个立法解释，行为人利用职务便利，以单位名义将公款供其他单位（包括民营企业）使用，只有为谋取个人利益，才能构成犯罪。立法者的本意，是市场经济条件下国有企业也要与民营企业发生正常的经济往来，如果将公款供其他单位（包括民营企业主）使用即构成挪用公款，势必将国有企事业单位将公款供给有正常经济往来的民营企业使用即按犯罪处理，不符合市场经济规律。因此设定“谋取个人利益”这个要件，作为区别挪用公款罪与非罪的标准。
然而在实践中，国有企事业单位领导人将巨额公款借与民营企业从事营利性活动，大多是国家利益受到损失，民营企业主（个人）从中获利。此种情形下司法人员通过调查取证证明行为人是否具有“谋取个人利益”的事实，并非易事。“谋取个人利益”既包括行为人与使用人事先约定，实际尚未获取的个人利益，也包括虽未事先约定但事后实际已获取的个人利益。至于“个人利益”，则既包括不正当利益，也包括正当利益；既包括财产利益，也包括非财产利益，如升学、就业等。而且谋取个人利益的行为，往往私下交易，暗箱操作，只有挪用人和使用人清楚，当事人不如实供述，很难靠客观证据直接证明。因此，应当借助推定认定行为人挪用公款借给民营企业使用是否具备“谋取个人利益”的要件，进而作出是否构成挪用公款罪的判断。笔者认为，主要需要查明以下情况：该国有企事业单位与使用人所在企业是否有正常的产、供、销经济往来；该公款用途是否属于两个单位间正常经济往来；将公款借与该民营企业是否属于互利互惠，是否损害了国家和企业利益等情况。
五、渎职犯罪中舞弊行为如何推定“徇私”。
我国刑法中规定的“徇私”类渎职犯罪共有16个条文18个罪名（如徇私舞弊不移交刑事案件罪、商检徇私舞弊罪等），除了刑法第三百九十七条第二款和根据《刑法修正案》修正的第一百六十八条第三款将“徇私”舞弊规定为加重处罚的情节外，其他条文都将“徇私”规定为成立犯罪的必要构成条件。关于“徇私”如何理解，是刑法中所有“徇私”类渎职犯罪的共性问题，也往往是认定行为人是否构成犯罪的关键问题。
“徇私”是“舞弊”类渎职犯罪的动机要件。一般来说，认定某种故意犯罪，并不需要查明行为人的具体目的和动机，但是，当刑法分则有明确规定时，特定的犯罪动机便是构成某种犯罪的必备要件。如刑法第三百九十九条第一款的规定表明，徇私舞弊罪要求行为人主观上须出自直接故意，且必须具有“徇私”的主观动机，但这并不意味着必须将犯罪动机客观外化为徇私行为，而是可以通过行为人舞弊行为反映出来。对于徇私舞弊，只要行为人不如实供述其徇私动机，要求司法人员通过查证来证明其徇私的具体内容，是很不切合实际的。因为徇私往往是当事人私下隐蔽进行的，几乎没有客观证据可以证明。然而，国家机关工作人员渎职犯罪的特点告诉我们，只要不是由于水平低、疏忽、工作失误，故意实施的枉法、舞弊行为只能是出于“徇私”，除此得不出其他结论。这样我们只要查清行为人故意实施枉法、舞弊的犯罪事实，排除了可能出于过失的因素，就可以直接推定其主观罪过是“徇私”。那种将“徇私”作为客观要件，要求追诉机关既要查清行为人枉法、舞弊行为，又要用证据证明行为人徇私的具体内容才可以定案的做法，既不客观也不现实，导致对枉法、舞弊类渎职犯罪打击不力，轻纵犯罪。
在最近发布的最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中，对“徇私”类渎职案件的立案标准都有明确规定，其中绝大部分案件（如徇私枉法案、商检徇私舞弊案、动植物检疫徇私舞弊案等）都是以行为人具有枉法、舞弊行为为立案标准，并未要求特别具备“徇私”行为。可以说，枉法、舞弊行为既是行为人的客观行为表现，也是行为人徇私动机的外化，是行为人主观意志见之于客观行为的表现。这意味着，当行为人具备了枉法、舞弊行为，就应当认定行为人有“徇私”的主观故意和动机，应当立案，追究其刑事责任。
■职务犯罪运用推定的反驳
推定的反驳是指对据以作出推定事实的基础事实及相关经验法则提出相反证据证明或提出合理质疑，从而否定推定事实的证明过程。推定是允许反驳的，应当尽量给予因推定而处于不利地位的职务犯罪人以反驳的机会，这主要出于以下价值方面的考虑：
一、反驳有利于公平地分配举证责任，实现诉讼的公平正义。从实现程序公平和正义的角度看，它要求控辩双方在诉讼中的地位平等，公平地分配举证责任。刑事诉讼必须排除当事人在证据资料提出上的阻碍，以实现举证责任的公平分配。通过推定及反驳，适当地转换举证责任，促使控辩双方陈述相关事实，以提高诉讼效率，保证诉讼公正。
二、通过反驳更有利于准确认定案件事实。推定无论是根据法律规定还是经验法则，一般都要以事实之间存在的稳定的有规律联系为前提。这种联系保证了在通常情况下一个事实的存在能够逻辑地引起另一事实的发生，决定了推定的可靠性。但是，推定所得出的结论仍然是盖然性的，存在着一定程度的不确定性。通过反驳，可以发现这些基础事实与推定事实的不确定因素，进而使认定的案件事实更加准确。从这个意义上讲，反驳是推定在司法实践中得以普遍适用的前提和生命线。
三、反驳可以有利于保障被告人的诉讼权利。在刑事诉讼中，公诉人往往处于优势地位，而被告人往往处于劣势地位。在作出不利于被告人的推定后，如果不允许被告人反驳，就会使控辩双方出现诉讼上的不平等，可能出现滥用、错用推定，导致滥诉无辜。因而有必要在程序设计上赋予被告人对推定进行反驳的权利，以保障被告人在诉讼上的平等。(来源：《检察日报》)
刘铁鹰
