中国法院网10月24日刊登的薛子前《送货员仓库提货调包是盗窃还是诈骗？》一文，笔者认为送货员提货调包构成盗窃罪。

　　案情

　　柯某系某副食品批发部送货员，负责依照批发部负责人开出的提货单到批发部仓库提货，提货后出库时由仓库保管员据单验货清点装车，然后分别送至各大零售超市。工作一段时间后，柯某发现仓库保管员据单验货清点时，整箱整件的食品只点件数，而不开箱检查，遂产生将贵重食品放入便宜食品的包装箱内冒充便宜食品（调包）出库，然后将贵重食品取出变卖，再买入便宜食品冲抵，从中占有差价的想法。2007年9月至11月期间，柯某采用上述调包手段，先后13次将仓库内的方便面与巧克力“调包”从而占有各种规格的德芙巧克力计132盒，总价值人民币4901元。

　　分歧

　　本案在审理过程中，对柯某的行为构成何罪，有两种不同意见：一种意见认为，柯某在仓库内自行取货时，乘保管员不注意，采用秘密的方法窃取他人财物，其行为构成盗窃罪。另一种意见认为，柯某采用隐瞒真相的“调包”方法，出库时使仓库保管员在清点时产生错误认识，“自愿地”将贵重食品当成便宜食品由其占有，柯某的行为构成诈骗罪。

　　评析

　　盗窃罪与诈骗罪的区别仅在于非法占有财物的手段不同，盗窃罪的关键在于秘密窃取行为，而诈骗罪的关键是使权利人自愿交付。本案柯某以调包的行为占有他人财物应是直接构成盗窃罪，理由如下：

　　一、柯某的整个调包占有财物的行为可分解为两部分。一是将贵重食品窃取出来并非法占有的行为，二是将便宜物品放入贵重物品包装箱以欺骗仓库保管员的行为。很显然如果柯某仅实施第一个行为的话，数额够大的话当然构成盗窃罪。但柯某在实施第一个行为后又实施了调包行为，该调包行为的目的是为了掩盖盗窃行为不被及时发现，不影响秘密窃取财物行为性质的变化。因此以调包形式窃取财物的行为仍然符合盗窃罪构成，本案柯某的行为应该构成盗窃罪。

　　二、柯某的行为不构成诈骗罪。就上述分解的两个行为中的调包行为而言，调包的目的是为了掩饰盗窃行为不被即时发现，确实有欺骗、蒙蔽的意思，但该调包行为的目的和直接结果并非是让权利人将其所有或占有的财物处分给行为人，事实上，仓库保管员也并没有作出任何将其所有或占有的财物自愿交付给柯某的行为，权利人无处分行为，当然不符合诈骗罪的构成要件。因此，柯某的行为不构成诈骗罪。

　　一般以调包方式窃取财物的行为都是属于盗窃罪的范畴，除非调包人以明示或暗示的方式告诉权利人其持有的财物比权利人的更贵重，而后基于某合理理由要求与权利人更换财物，权利人基于价值认识错误自愿交换，这才是典型诈骗行为，才可能构成诈骗罪。（来源：中国法院网）

　　江西省乐安县人民法院·刘志军