――李亚林
[内容摘要]  随着医疗科学技术的迅猛发展，在人身损害赔偿案件中，因医疗事故纠纷而发生的人身损害日益突出。2002年9月1日生效的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）废止了1986年的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）。本文结合《条例》的规定就医疗事故纠纷中的相关法律问题，如医疗事故纠纷的本质、医疗事故及其救济、医疗事故纠纷诉讼中的举证责任等相关法律问题，略加探讨。

[关键词]   医疗事故；非法行医；医务人员；过失；医疗机构。

一.医疗事故的概念 、 性质及其责任形式。
根据《条例》第2条规定：医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。首先这仅仅是一个事故，其次该事故区别于我们生活中发生的其他事故。如：发生在道理交通中，机动车驾驶员违反道理管理法规造成的交通事故，以及发生在生产领域中的责任职工，违反规章制度造成重大伤亡的重大责任事故。医疗事故只能是由特定身份的医务人员，在其服务的医疗机构工作时，过失违反上述规定，造成患者人身损害后果的情形。因此，医疗事故纠纷一定是发生在医疗活动中，而非其他领域。
医疗机构和患者之间的医疗关系是因双方确定的疾病治疗行为产生的，而每一种纠纷的具体形式都是一定法律关系的反映，探讨医疗事故纠纷的性质就在于确定医疗事故纠纷这种具体纠纷形式的法律属性及其在整个法律体系中的地位。医疗事故纠纷是发生在医疗机构与病人或家属之间，基于医疗关系而产生的纠纷。对医疗关系的性质，学术界有两种不同的意见，第一种意见认为医疗关系就是民事关系，应属民法调整；第二种意见认为医疗关系不属于民法调整，也不属于行政法调整，而是一门独立的关系即医事法律关系，本人同意第一种意见，医疗关系是建立在民事合同关系基础之上，故其性质应隶属于民事关系范畴。
有纠纷就必然存在责任，国外如美国、德国以及日本基本上都倾向于将医疗事故民事责任的性质认为是侵权责任，这对于保护患者的权益是非常有利的。结合我国《条例》规定，笔者认为：医疗事故损害民事责任的性质为侵权责任，原因在于：首先，《条例》第2条强调了“过失”在构成医疗事故中的重要性，而过错责任是我国侵权行为法中最基本的归责原则。其次，《条例》第50条关于医疗事故赔偿项目的规定中，明确承认了“精神损害抚慰金”即精神损害赔偿。而我国立法中只有侵权责任存在精神损害赔偿。如最高人民法院在2001年3月8日发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中明确确定了侵权责任中的精神损害赔偿。因此，就医疗纠纷的责任形式，按照责任竟合应从有利于受害人进行选择的原则，应当选择侵权责任确定医疗事故责任的性质，其归责为过错责任原则。

二.医疗事故的构成要件。
1. 医疗事故的行为主体只能是医疗机构及其医务人员。
《条例》第60条规定：医疗机构是指依照《医疗机构管理条例》的规定，取得《医疗机构执业许可证》的机构; 国务院1994年2月26日颁布的《医疗机构管理条例》第2条规定：“本条例适用于从事疾病诊断治疗活动的医疗卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等医疗机构”。关于医务人员的概念《条例》中没有作出规定，但1988年5月10日卫生部颁布的《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》中，对医务人员的具体构成界定为，医疗事故的行为人必须是经过考核和卫生行政机关批准或承认取得相应资格的各级各类卫生技术人员。因诊疗护理工作是群体性活动，构成医疗机构事故的行为人，还应包括从事医疗管理、后勤、服务人员。
之所以强调行为人只能是医疗机构及其医务人员，是因为如果造成患者人身损害的行为主体不是医务人员，则属于“非法行医”。《中华人民共和国刑法》就是依是否属于医务人员为标准，将医疗活动造成他人损害的犯罪行为划分成“医疗事故罪”与“非法行医罪”，未取得医生执照资格非法行医造成就诊者人身损害的行为也属于侵权行为，受害人及其家属可以依据《民法通则》的规定，向人民法院提起诉讼，请求损害赔偿。因此《条例》第61条明确规定：“非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故，触犯刑律的，依法追究刑事责任;有关赔偿，由受害人直接向人民法院提起诉讼”。
2.医疗事故发生在医疗活动中。
我国现有的法律法规没有对医疗活动的内涵和外延作出界定，但根据卫生部《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》中有关“诊疗护理工作包括为此服务的后勤和管理”的规定，以及《医疗机构管理条例实施细则》第88条第1款的“诊疗活动”是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和清除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康活动的规定。因此在我国“医疗活动”应指，医疗机构及其医务人员借助其医学知识、专业技术、仪器、设备及药物等手段，为患者提供紧急救治、检查、诊断、医疗、美容以及为此服务的后勤和管理等维护患者生命健康所必须保障的工作活动的总和。
3.行为必须违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。
由于法律界对民事侵权责任的构成要件是否应当包括“违法性”存在学术争议。因此在《条例》中关于“违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”这一规定，究竟是表示构成医疗事故的行为必须具有的违法性，还仅仅是作为行为人具有的过失的标准。在这方面，王利眀教授等人认为：侵权行为的违法性，不具有独立的内涵，一方面，侵权纠纷种类很多，侵权法不可能对各种侵权行为作出集中的列举规定，所以，很难确定违法行为的独立内涵；另一方面，民事侵权行为多为过失行为，对于这些过失行为，很难判断是否具有违法性，只能确定行为人是否有过错，因此行为的违法性，只是作为判断损害是否具有过错的依据。而杨利新、张新宝教授则认为：应当肯定违法性在侵权责任构成要件中的独立地位，否则，就会造成侵权法的不适当扩张。在此，抛开单纯探讨侵权责任是否应当以违法性作为构成要件之一的问题，仅仅就违法性在医疗事故纠纷中加以分析，从中可以发现，在医疗事故中，行为的违法性与行为人的过错，实际上是处于一个交错状态，相互之间既有联系又有区别。违法性在医疗事故中主要指：违反诊疗、护理、规章制度和技术操作规程，这些可以是成文的，也可以是约定俗成人们都在实践中遵循的。因此《条例》规定的违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的规定，既可认为，在多数时候作为推定医疗机构及其医务人员的行为是否有过失的标准，产生举证责任倒置的效果，也是对医疗事故行为必须具有违法性的要求。
4.医疗机构及其医务人员主观上具有过失。
医疗机构及其医务人员对损害的发生具有主观上的过失，正是作为现代侵权法律基本归责原则的过错责任要求。德国著名法学家耶林精辟地指出了现代侵权采纳过错责任的根本原因，他举例说明，使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为过失，其道理如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的不是光而是氧气。
关于医疗事故中的过失问题，卫生部《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》中，曾按照刑法对过失分类，认为过失是指：行为人由于疏忽大意和过于自信的两种心理状态所造成的危害结果。另外还有因技术水平和经验不足造成的技术过失，与疏忽大意和过于自信过失有所不同。随着《条例》的颁布，最高人民法院下发了《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称通知）。《通知》第1条规定；“条例实施后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉讼到法院的，参照条例的有关规定办理……”。
医疗活动是一种具有高度的专业性、复杂性、信赖性、排他性等多种因素在内的活动，医疗机构及其医务人员从事医疗活动时，既有必须严格依照医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理、规范、常规按部就班工作的一面；也有只能依靠自身的设备条件以及专业专业知识技能对患者病情加以判断并随机应变加以处理的一面。因此，人民法院在审理医疗事故民事纠纷时，应依据我国民法有关过错归责的原则和《条例》第2条对医疗事故概念的规定，来衡量医疗机构和医务人员的主观是否存在过失。
5.造成了患者人身损害。
侵权法要求侵权行为成立的前提是发生现实的损害，侵权行为是损害赔偿请求权，以实际损害作为成立要件，只要有损害就有赔偿，如果没有损害就没有赔偿。所谓“造成患者人身损害”是指：医疗机构及其医务人员在诊疗活动中，侵害患者身体，对患者的生命权、健康权造成损害。具体可以分为两方面加以理解：一方面侵害了患者的生命权、健康权，另一方面造成了实质损害。对于“损害”学理上也存在两种观点：第一种观点为“利益说”，为德国民法学家蒙森所创。依据该学说，损害就是被害人对于特定损害事故的利害关系，既被害人因特定事故所损害的利益。第二种观点是“组织学”，为德国奥托曼所创。该学说认为：损害就是法律主体因其财产的构成成分被剥夺或毁损或身体受到伤害所遭受的利益损害。目前，我国学者多采取利益说，他们认为，损害就是一定的行为或者事件使某人受到侵权法保护的权利和利益遭受到某种不利益的影响。
6.医疗机构及其医务人员的不法行为与患者遭受的损害之间的因果关系。
因果关系是任何一种法律责任的构成要件，法律中的因果关系是指行为人的不法行为与损害事实之间的因果关系。医疗事故纠纷作为一种侵权纠纷，在人民法院对医疗事故赔偿纠纷进行审理中，认定是否构成医疗事故时，也必须遵循侵权行为因果关系构成要件的要求，来确认医疗行为与患者的损害之间是否有因果关系。不同法系国家的民法学界对认定因果关系标准存在差异。在英、美法系国家将因果关系的考察分为两个阶段，第一阶段考察事实上的因果关系；第二阶段为法律上的因果关系。在以德国法为代表的大陆法系国家判断因果关系的主要学说就是“相当因果关系学说”，这是德国弗莱堡大学生理学家提出的。认为：如果说某项事件与损害之间具有相当因果关系，则必须具备下列两个条件：第一，该事件是损害发生必不可少的条件，即条件关系；第二，该事件实质上增加了损害发生的客观可能性，即相当性原则。在我国民法学界的学者目前逐步抛弃抄袭前苏联民法理论中的“必然因果关系说”，大力引入相当因果关系说。因此，在人民法院对医疗事故损害赔偿诉讼进行审理时，应当采用相当因果关系说作为判定因果关系的依据。

三.医疗事故的损害赔偿责任及举证责任。
在医疗活动中，患者和医疗机构之间形成了一种医疗服务民事关系。因此，在医疗活动发生损害的情况下，患者或家属可以依据《合同法》的有关规定，追究医疗机构的违约责任。但是，由于医疗事故损害的是公民的人身权，且医疗机构及其医务人员对损害的发生存在过错，构成侵权行为。因此，患者及其家属也可以依据《民法通则》对侵权行为的规定，要求医疗机构承担侵权责任。就是说，在医疗事故发生的情况下，构成违约责任和侵权责任的竟合，根据《合同法》第122条的规定：“因当事人的违约行为，侵害对方身体、财产权益的，受害人有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其它法律要求其承担侵权责任。”所以，法律允许患者或者家属在违约责任或侵权责任之间选择对自己最为有利的责任方式提出请求。
同时《条例》还明确了医疗事故赔偿标准，从而构成医疗事故的赔偿的范围，如医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金共十一项。这一规定使医疗事故的具体赔偿有法可依，改变了原规定的一次性象征性赔偿办法，提高了赔偿标准，特别应当注意的是《条例》对医疗事故受害人的精神损害赔偿作出了具体规定。但就《条例》规定的赔偿标准，与法院审理的其他侵权案件的人身损害赔偿标准相比较低。随着《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）的生效实施，实践中有人认为在审理医疗事故纠纷时，应当不再适用《条例》的规定。笔者认为，按照《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》第1条、第3条的规定，在《解释》颁布后，人民法院在审理医疗事故纠纷时，应当首先适用《条例》的规定，而在《条例》没有规定但《解释》有规定的情况下，应当适用《解释》的规定。
另外，根据2001年12月6日最高法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，将由医疗机构提供医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错的举证责任，即举证责任倒置。具体来说，医院将承担医院在为患者治疗过程中无过错责任，以及自己的医疗行为与患者的损害结果没有因果关系的举证责任，提供支持自己主张的证据。否则，将承担举证不能的法律后果。对此，笔者认为：目前现代医学还处于经验科学阶段，人类对许多疾病的形成、发生、发展还存在许许多多的未解之迷。医学科学中有许多未知的领域仍在不断的研究和探索，对于很多疾病的结果，医疗机构是无法“就医疗行为与损害结果之间“是否存在有因果关系的问题进行证明的。在医疗事故侵权诉讼中，实行两个事实要件举证倒置，这对保护患者的利益是有利的，但在医疗机构方面由于举证倒置，则医院在诉讼中处于非常不利的被动的地位，会过分扩大医疗机构的赔偿责任，最终结果还是要将赔偿转嫁到广大患者身上。因此，应当在实践中积累经验，加以改进，使医疗事故损害赔偿纠纷举证责任倒置制度得以不断完善。

四.对《条例》中有待完善的几点建议。
1.进一步明确医疗机构的责任。医疗事故的发生多是突发性的，因而医疗机构有义务在事故发生的第一时间固定保存其治疗方案的证明资料。而《条例》第13条仅规定发生医疗事故应当立即向本医疗机构质量监督报告，第17条发现存在疑似不良后果医患双方应当共同封存，没有限定一定的时间来完成上述工作，这与实际操作中院方为逃避或减轻责任而弄虚作假提供了条件，损害患者的利益，建议《条例》明确医疗机构应在事故发生后必须同步向患者办理上述工作。
2.应充分保护患者的知情权。《条例》第9、11条规定了患者的部分知请权，但第16条所涉及的死亡病例讨论记录、会诊意见、病程记录等资料患者就没有了解、复印的权利。从而损害了患者的知情权和维护自身权益的条件。
3.应加大行政管理和监督的力度。发生医患纠纷往往争议较激烈，特别是发生患者死亡的情形更加突出。《条例》第38条规定发生患者死亡，县级卫生行政部门应7日内上报，这种处理程序太繁琐。人命关天，且尸检最长为7天，在行政部门未涉及纠纷的情况下，医疗机构往往提供的相关资料的真实性很难确定。故建议明确患者家属在此条件下可以直接向上一级申请处理的权利。
总的来讲， 《条例》的在处理医疗事故纠纷中有新的发展，在此限于篇幅，仅就部分问题作一浅显阐述。

谢谢！