证明责任分配理论博大精深，仅据证责任的概念和内涵本身就存在着激烈的学术争论，举证责任的分配学说也存在不同的派别，本文仅就目前情况下司法实践中法官如何对举证责任分配行使司法裁量权进行探讨。

　　案例：007年6月23日，原告周某因自己的一台29英寸TCL王牌彩色电视机出现故障，便请被告袁某前去维修。双方约定，由被告将电视机“主板”带回检测后再维修，被告仅维修经检测有故障的部件，同年9月12日，被告将维修后的“主板”送到原告家安装，经当面调试后能正常使用，原告当即给付被告维修费80元。2007年9月20日，原告电视机再次出现故障，不能正常播放，要求被告免费维修未果，原告遂向法院提起诉讼。

　　本案的核心问题是：被告是否有违约行为；被告的行为与现存故障之间是否存在因果关系。

　　本案在审理过程中，存在两种观点：一种观点认为，对于家电维修是否应当设置保修期，现行法律法规并未作出规定，根据我国《合同法》的规定，因违约赔偿损失有四个构成要件：（一）有违约行为，当事人不履行合同或者不是当履行合同；（二）有损失后果，违约行为给另一方当事人造成了财产等损失；（三）违约行为与财产损失之间有因果关系，即违约行为是财产损失的原因，财产损失是违约行为的后果；（四）违约人有过错，或虽无过错，但法律规定应当赔偿。本案中，原告仅就双方订立了口头维修合同和电视机现在不能正常使用两项提出证据，对其他几项未举证证明，故应认定原告周某未完成举证责任。另一种观点则认为，尽管法律法规、司法解释对家电维修是否设置保修期未作规定，也未规定此类案件举证责任倒置的情形。但由于家电维修是一项专业性很强的工作，就普通人而言，无法知晓被告在维修过程中是否存在过错，更无法了解被告的行为与现存故障间是否存在因果关系，故应由被告就不存在违约行为，其行为与现存故障间不存在因果关系承担举证责任。

　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担。”依该规定，法官在特定情况下有权裁量确定举证责任的分配，这是因为，民事案件证明问题错综复杂，新型纠纷不断涌现，仅依据实体法的规定和最高人民法院的司法解释，还不能完全解决举证责任分配问题，所以有必要用法官依据个案中的具体情况对举证责任的分配作出司法裁量来作为补充。

　　证明责任的司法裁量是证明责任分配的一种特殊机制，它能填补不同案件的不同具体情况的需要，满足司法实践中案件的多样性和复杂性的需要，但同时对法官的素质也提出了更高的要求，稍有不慎就会有损公允，因为举证责任的分配对案件的处理有极大的影响，甚至关系到当事人诉讼的成败。所以它的启动要经严格的限制，其适用也要遵循一定的原则。

　　一、司法裁量权的启动

　　我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”这是我国《民事诉讼法》关于举证责任分配的具体条文，即谁主张谁举证。但它只是一个原则性的规定，并未对双方当事人各应对哪些事实负举证责任，在待定事实真伪不明的情况下由何方当事人承担败诉的风险作出具体规定，事实上该条文并未分配举证责任……目前司法实践中，对举证责任的分配主要依据以下两个方面的规定：

　　（一）我国的实体法有的条款对举证责任分配作了明确的规定，如《民法通则》第一百二十六条、《合同法》第六十八条、第一百五十二条，另外《著作权法》、《专利法》、《海商法》等都有对举证责任分配作出明确规定的条款。

　　（二）依司法解释的规定

　　最高人民法院对民事法律的使用作出了大量的司法解释，其中一些条款对举证责任分配作了明确的规定，特别是2001年12月最高人民法院作出的《关于民事诉讼证据若干问题的规定》中对举证责任的分配作了更加具体，更具有操作性的规定，如：第四条确定了侵权诉讼的举证责任分配，第五条规定了合同纠纷案件举证责任分配规则，第六条规定了劳动争议案件的举证责任分配规则等。

　　以上两个方面，以成文法的方式规定了民事诉讼中举证责任的分配原则，有利于当事人判断、预测诉法讼结果，发恢法对社会的指导功能，同时为法官在案件审理中提供了可操作性，对限制法官滥用举证责任分配权力，保障诉讼的公证性起到了很好的作用。但是由于民事案件的复杂性，成文法不可能穷尽所有的举证责任的分配原则，所以《关于民事诉讼证据若干规定》第七条付予法官在特定条件下根据个案的具体情况自由裁量举证责任分配的权利。但司法裁量权必须是在穷尽上述两个方面的规定后仍无法确定举证责任分配时才能够启动。

　　二、法官应当如何按“公平原则”和“诚实信用”原则行使司法裁量权。

　　我国学者把《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第七条中的“公平原则”和“诚实信用”原则解释为：“公平原则”强调的是将罗森伯格规范说所表现的形式公平价值通过法官的司法裁量权向实质平等的方向推进：“诚实信用”原则一方面强调当事人不得滥用诉权，另一方面也授予法官自由裁量权以衡平当事人之间的利益。简而言之，根据“公平原则”和“诚实信用”原则综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担就是通过法官在诉讼活动中对举证责任分配司法裁量权的行使来尽量维持当事人双方的地位平衡，将平等的理念从单纯的形式平等转向实质平等推进，具体应综合考察以下因素：

　　（一）当事人双方接距离证据的远近、难易程度及搜集证据那个能力的强弱。在双方当事人与证据的距离上，由距离待定事实所必须的证据较近的人承担举证责任更为公正。通常情况下，主张事实存在的举证比主张事实不存在的举证更为容易，客观表示的举证比主观意思表示的证据更为容易；在当事人的收集证据能力上，法人和其他经济组织的能力一般优于自然人的能力，掌握着国家权力的自然人优于普通自然人的能力。故法官在行使司法裁量权时，应通盘考虑以上因素，将举证责任置于有能力、有条件收集的一方，这也是符合实体法公平正义精神的。

　　（二）依待证事实发生的盖然性来作出判断。

　　以待证事实发生的盖然性的高低作为分配举证责任的主要依据，把待证事实的证明难易作辅助性依据，如某事实发生率，主张一方不承担举证责任，而要由主张事实不存在的一方负举证责任。以待定事实的盖然性分配举证责任，虽然说仍是由法官根据人们的生活经验以及统计来确定待证事实发生盖然性的高低，具有一定的主观性，但在法律和司法解释均未明确举证责任分配的情况下，也是符合客观规律及证据法的基本原理的。

　　综上，就本案而言，法律和司法解释对举证责任的分配未作规定，但电视机的维修是一项专业性常强的工作，就收集证据的能力看，被告是专业维修人员，其能力明显高于原告，就其双方距离证据的远近来看，电视机“主板”是由被告带回检测、维修的，其距离证据较原告近，故由被告承担证明其无违约行为或有免责事由的举证责任是公平的。从另一角度看，双方约定，由被告带回检测、，对有故障的部位进行修理，显然是对整个电视机而不是对某个部位。电视机在维修后几天出现故障不能使用，显然因被告未善尽（检测、维修）合同义务所致的可能性大于因原告使用不当造成故障的可能性，故亦应确定由被告承担该部分的举证责任。

　　正确行使举证责任分配的司法裁量权，既涉及实现社会公平正义的大事，也同时与法官的良知和素质有密切的联系，对法官来说，是一个新的挑战，本文只是抛砖引玉，请大家指正。（四川省富顺县人民法院·宗毅然）