作者：戴奎，毕业于中南财经政法大学，专业研究中国的反腐问题。其个人公众号：“反贪之家”，个人微信号：UCAC1987


“行贿罪”与“单位行贿罪”的实务辨识


单位行贿罪与行贿罪的客观行为类似，主要区别于违法主体。前者的行为主体既包括依法成立的国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位；后者的行为主体是具有刑事责任能力的自然人。不可忽视的是，公司、企业及事业单位的行为主要由自然人实施，造成了与部分行贿罪主体混同的迷雾，给贿赂类违法犯罪行为的准确定性带来一定困惑。本文的目的是区分两罪名的区别，梳理易混淆的高频率类型，提高贿赂型案件定性的准确率。


一、行贿罪与单位行贿罪辨识的动力源


《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款规定“行贿罪”的主刑可从拘役、有期徒刑至无期徒刑，附加刑包括罚金、没收财产。


《中华人民共和国刑法》第三百九十三条规定“单位行贿罪”的主刑仅为五年以下有期徒刑、拘役，附加刑只有罚金。


从刑法文本可知，前者的处罚明显重于后者，在有证据证明行贿行为已无可争辩时，同等条件下刑罚方式的差异，激发了违法自然人寻找证成“单位行贿罪”的动力，证成行为的核心点在于行贿取得的利益归属，以期减轻法律的不利评价。


二、行贿罪与单位行贿罪高频混淆点


（一）一人公司实施行贿行为的性质认定


一人公司的行为能否构成单位行贿罪，关键在于其是否具有独立人格，可根据以下几项指标进行判断：第一，是否具有独立的财产利益。一人公司的股东只有一人但公司资产应当与股东私人财产相对分离，为公司生产经营提供保障。是否具有相对独立的财产应由股东承担证明责任。第二，是否具有独立的意志。一人公司是独立的民事主体，享有民事权利并承担民事义务，股东依法依程序做出的决策属于一人公司的意思表示，属于一人公司的行为。第三，是否具有公司法所要求的法人治理结构。公司设立条件包括一定的场所、人员和组织机构。第四，是否依照章程规定的宗旨运转。一人公司按照自己的章程和宗旨开展民商事行为，超出范围的行为不能认定为公司行为


案例: 周某行贿案件二审改判为单位行贿罪——（2015）钦刑二终字第126号
周某经营晟竹公司为一人公司，是依法成立、拥有独立财产的企业法人，具有经营医疗器械的资格，有证据证明该公司财务制度健全。二审法院法院认为，晟竹公司的财产并不能等同于周某个人的财产，晟竹公司因中标市一医院招标项目而取得的违法所得，也并不能等同于该违法所得归周某个人所有，且本案也缺少证据证明违法所得为周某个人所有，符合单位行贿罪的构成要件，应以单位行贿罪追究刑事责任。


结论：制度健全的一人公司，为单位利益而行贿的，应认定自然人为单位行贿罪而非行贿罪。


（二）合伙企业实施行贿行为的性质认定


合伙企业是指由各合伙人订立合伙协议，共同出资，共同经营，共享有收益，共担风险，并对企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙企业分为普通合伙企业和有限合伙企业。


个人合伙企业为谋取本合伙企业不正当利益而行贿的，应当认定为单位行贿罪：第一，规范性文件的明示。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2001〕第8号）规定：“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。”第二，财产相对分离。与企业法人相似，合伙企业具有与合伙人相对独立的财产。第三，具有独立的意志。与企业法人相似，合伙企业具有独立于合伙人依法决策程序。


案例：罗某某非法采矿、单位行贿案——（2014）衡中法刑二终字第51号
二审法院审理查明，罗某某所在的南阳镇宏发煤矿为依法成立的普通合伙企业，罗某某为合伙事务执行人。宏发煤矿为谋取长期越界、超深开采红线外国家矿产资源产生的暴利，由罗某某向有关人员多次行贿，共计62万余元，罗某某的行为已构成单位行贿罪。


结论：制度健全的合伙企业，为了企业利益而实施的行贿行为，应当认定合伙人为单位行贿罪而非行贿罪。


（三）采用承包方式经营的单位实施行贿行为的性质认定


个人承包是指企业与个人承包经营者通过订立承包经营合同，将企业的全部或者部分经营管理权在一定期限内交给个人承包者，由个人承包者对企业进行经营管理。个人承包中，承包人以企业名义实施行贿行为，是否属于单位行贿，不能一概而论。


第一，个人承包经营，发包单位在被承包单位中没有出资。发包单位已经转让了企业所有权，承包人取得了单位经营资格。承包人除上缴国家税利外，其余收益均属于承包人个人，也即单位利益与个人利益发生了混同。如果承包人实施行贿犯罪，违法所得归个人所有，因此，不能将此种行为认定为单位犯罪。


第二，个人承包经营，发包单位在被承包单位中有主要出资。发包人仍然对企业具有管制职能，企业按照发包单位的意志运转。承包人如以单位名义行贿，其所得的利益包含了单位利益，一般宜以单位犯罪论处。


第三，名为承包，实为将单位所有权转让给个人。单位所有权转让后，单位的法人主体资格已经丧失，如果承包人的生产经营活动不符合单位特征，其以单位名义实施行贿类犯罪，应以自然人犯罪进行定性。


案例：王某某单位行贿案——（2014）合刑终字第00092号
二审法院审理查明，王某某与中强公司签订协议，成立中强分公司，王某某为负责人。分公司实行独立核算，自负盈亏，承包经营的原则实施经营，中强分公司按完成产值的5%上交税收给中强公司，后者对分公司的技术、质量、财物等工作进行监督。分公司具备单位分支机构所应由的完整的组织架构。在承包经营期间，王某某为单位谋取不正当利益，多次向国家工作人员行贿120万元，情节严重，其行为构成单位行贿罪。


结论：如果承包仅仅是一种经营方式的改变，不改变企业原有性质，则承包企业实施的行贿犯罪就应当认定为单位犯罪，否则应认定为自然人犯罪。


（四）挂靠单位实施行贿行为的性质认定


挂靠主要分为三种形式：一是个人“挂靠”单位，单位收取固定的“挂靠费”。不具备特定资质的个人戴上单位的“帽子”独自从事经营行为。二是个人“挂靠”单位，单位不仅收取“挂靠费”还依个人经营业绩收取一定比例的管理费。常见情形是，被挂靠单位并未从事管理行为，收取管理费仅仅是为了获取更多的利益，依旧是个人独自从事经营行为。三是单位“挂靠”单位。没有资质或资质不够的单位，如，招标单位需要投标单位具备一级建筑资质而部分有意向企业不具备该类资质，挂靠符合资质条件的单位。


第一、第二种挂靠经营中并没有改变双方的经营方式，挂靠人仍然属于个人经营，其从事的行贿类犯罪应定性为自然人犯罪。第三种挂靠是为单位谋取利益，代表了单位意志，只要其符合单位犯罪的条件，其从事的行贿类犯罪应定性为单位犯罪。


案例：刘某行贿案——（2016）川15刑终239号
刘某从原宜宾县发改局政策法规股股长赵某处获取工程招投标项目、招标底价、评价标准等信息后，挂靠具备相关资质的企业投标。中标后，刘某分两次送给赵某13万元。一、二审法院认定刘某构成行贿罪，判处刘某有期徒刑九个月。


结论：个人为开展经营活动，违法披上企业的“外衣”，不能改变其个人经营的实质，以企业名义实施行贿类犯罪，应当认定行贿罪而非单位行贿罪。


（五）单位与个人共同行贿的罪名认定


单位与个人共同行贿属于共同犯罪，按照理论界和实务界的通说一般应当以主犯的犯罪性质进行定性，如，《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪的几个问题的解释》（自2000年7月8日），具体可分为三种情形：第一，单位为主，个人为辅。应当以单位犯罪对单位和个人定罪处罚；第二，个人为主，单位为辅。应当依照自然人犯罪的有关规定进行定罪量刑；第三，无法分辨双方主次，则以自然人和单位犯罪分别定罪量刑。


案例：温州嘉乐迪餐饮娱乐连锁有限公司、李某甲犯单位行贿罪陈某甲、胡某犯行贿罪——（2015）浙温刑终字第461号
温州嘉乐迪餐饮娱乐连锁有限公司、陈某甲、胡某等人共同投资一综合楼租赁项目，为解决“未组织竣工验收而投入使用住房与城乡规划建设局查处”的问题，以低价转让股份的方式给予国家工作人员以财物。二审法院认定，各被告人为谋取共同非法利益，共赏行贿，符合共同犯罪构成要件，同时，各被告人平等参与行贿决策，利益均沾，作用相当，不宜区分主从犯，故认定温州嘉乐迪餐饮娱乐连锁有限公司、李某甲（嘉乐迪公司任命的该项目负责人）犯单位行贿罪，陈某甲、胡某犯行贿罪。



结论：共同行贿类犯罪中，参与方存在“主从关系”则以主犯触犯的刑事罪名对参与人定性，否则，分别对参与方的行为定性。


（六）单位在行贿时已解散、吊销、注销的罪名认定


为谋取不正当利益，单位请托国家工作人员完成某事项，请托事项完成后方给予国家工作人员财物、回扣或手续费，但此时，单位已因某些原因而解散、吊销或注销，对行贿单位的直接负责人员应以行贿罪还是单位行贿罪追究刑事责任呢？


虽行贿行为是请托事项完成后由个人实施，但双方就请托事项达成合意时，已经通过明示或暗示的方式给予国家工作人员非法财物，所得利益亦归单位享有，个人的行贿行为与请托行为属于一个整体，行贿是行为的最后一个环节，应当认定为单位行贿。


三、单位行贿罪的否定形态


在侦查过程中，时常发现违法人员以“单位”为挡箭牌的行贿行为，即主体存在瑕疵，主要分为以下两种：


一是为实施犯罪而设立单位。即犯罪意图形成在前，单位设立在后，单位设立的目的是为了实施违法活动。


二是盗用单位名义实施违法活动。即单位是合法存在的，行为人借用单位的名义实施违法活动并将违法所得归为己有。


上述两种情形，单位设立本源违法或单位完全没有参与违法活动，不能认定为单位犯罪，应以自然人犯罪追究行为人法律责任。侦查过程中，违法人员使用的“障眼法”可能还有许多，侦查人员只需牢牢记住本文第一部分提及的“利益归属”问题，即可准确判定行贿类犯罪属于自然人犯罪还是单位犯罪。