试论监护人在被监护人侵权的诉讼中的法律地位(2)
所谓既判力，是指生效民事判决所裁判的诉讼标的对双方当事人和法院所具有的强制性通用力。一般来讲，既判力原则上只能及于当事人，因为判决的目的确在于解决当事人之间的民事纠纷，且判决是以当事人之间的辩论为基础的，所以判决原则上只能约束诉讼当事人，不能约束诉讼当事人之外的任何人，否则就会侵犯他人所享有的诉讼程序保障权及实体权益，实为现代法所不容。在被监护人侵权的诉讼中，如果只列监护人为法定诉讼代理人而不列为当事人就判决使之承担民事责任，则有违既判力理论及现代诉讼程序理论之嫌。
2、第二种观点虽然考虑了确定当事人与实体权利义务的联系，但却不符合现代的民诉理论，实践中也难于操作。因为民事诉讼中的当事人一般是在诉讼开始之时确定的，而并非在诉讼进行当中或诉讼结束之后。被监护人有无财产、有多少财产属于案件的实体审理范围，应在诉讼中查明，而非在诉讼开始时，因为诉讼开始时法院的审查属于形式审查而非实体审查，此时，案件还未经审理，一般难以查明被监护人的经济状况，实际上也无此必要。既使在诉讼中查明被监护人有部分财产但不足以支付赔偿费用时，也不能再追加监护人为共同被告，因为此时法院已经对案件进行了实体审理，不可能再更换当事人。
3、第三种观点混淆了无独立请求权的第三人和共同诉讼的区别，且有着难以弥补的缺陷。
无独立请求权的第三人，是指虽没有就原告与被告之间争议的诉讼标的主张独立的请求权，但与案件处理结果有法律上的利害关系而申请参加诉讼或由法院通知参加诉讼的人。由此可知无独立请求权的第三人参加诉讼的根据是与他人之间案件争议处理的结果有法律上的利害关系。而在被监护人侵权的诉讼中，监护人与被监护人之间有着一种普遍的连带关系，存在着共同的权利义务关系，其诉讼标的具有同一性，监护人与案件有着直接利害关系，这与法律上的利害关系而不同。监护人在此类侵权诉讼中应作为被告而不应作为无独立请求权的第三人参加诉讼，此类诉讼属共同诉讼。
另外，无独立请求权的第三人参加诉讼的方式有两种：第三人申请参加和人民法院通知参加，现代诉讼理论认为，由法院通知第三人参加诉讼具有强制性，有违当事人处分原则的精神，因此，无独立请求权的第三人参加诉讼应以第三人申请参加为主。然而，在被监护人侵权的诉讼中，如果监护人故意不申请参加诉讼，他也就不会具有无独立请求权的第三人的诉讼地位，那么，根据既判力理论，法院的判决就不能涉及监护人的责任，不能对其产生约束力，因为他既不是当事人，又不是无独立请求权的第三人。依此推理，则在被监护人没有财产或其财产不足以支付赔偿费用时监护人不能承担任何责任，受害人的合法权益也就难以得到保障。
综上所述，笔者以为，在被监护人侵权的诉讼中，应将监护人和被监护人列为共同被告，这样，既符合民诉理论，在司法实践中又容易操作，还有利于保障受害人的合法权益，法院确定由监护人承担民事责任的判决也有了充分的理论根据和法律根据。此外，在此类侵权诉讼中，监护人和被监护人作为共同被告时，该监护人也可以同时作为被监护人的法定诉讼代理人，以代理被监护人进行诉讼。这类似于既作为本案其他当事人的代表人，又作为维护自己利益的当事人的诉讼代表制度，因此，在诉讼理论上是可以成立的。
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