法院已经进行了“大民事审判”的改革，确立了“大民事审判”的格局，两者之间并没有本质上的不同与区分。[1]因此，在法官的审判工作中，对民事与商事案件，同样都要注重调解，力求案结事了；在法院的管理工作中，对民一庭和民二庭的考核，同样强调调解率的高低，以反映工作质效。可能无论是民一庭的法官还是民二庭的法官，都会抱怨自己的案件存在调解难的问题，但很少总结民、商事案件在调解过程中展现的不同特色，即使各自已经采取了不同的方法，或者说已经在调解的侧重点上有所不同。笔者试图从民、商事案件分立的本质、审理民、商事案件之不同意识以及当事人在民、商事案件中接受调解的认同条件的差异等方面，论述民、商事案件应区分调解，并据各自特点对症下药，分别采取相应对策，形成各自相对独立的调解方式或方法。

　　一、 民、商事案件的区分决定了调解之区分

　　（一）民、商事分立的本质使案件的审理必然各具特色

　　第一，民事和商事活动在主体方面存在一定区别。民事法律主要是调整公民之间关系的规范，因此所有公民都可能成为民事法律关系的主体。但商法则不然，它是调整作为商人的那一部分公民之间或那一部分公民与公司以及公司之间的规范，因此，并非所有公民都可成为商法关系的主体。这就意味着，民一庭的法官与民二庭的法官有可能面临的是性质不同的当事人。

　　第二，商事和民事活动在客体方面也存在一定区别。商法所调整的对象显然与民法不同。具体说，前者调整的对象主要是象买卖这样的贸易活动，权利义务标的一般是商品；而后者则是所有涉及人身关系、财产关系、权利或其他利益的行为或活动。这就意味着，民一庭的法官与民二庭的法官所处里的纠纷是性质不同的事务。

　　第三，商法与民法所调整的范围有所区别。商法的调整范围复杂多样，通常包括公司、票据、保险、破产等特别的商事领域，而各个领域都有其很强的特殊性和技术性，调整的手法和方式很不一样；民法则基本是围绕着人身关系和一般的非人身财产关系来进行调整。因此，民一庭的法官与民二庭的法官要适用性质不同的法律，适应不同领域的特殊性与技术性。

　　第四，民法来自于根深蒂固的、源远流长的一般社会生产和生活；而商法则出自于变化多端、随时发生或更新的商业活动习惯。所以，相对于民法而言，商法是不稳定的、多变的。与此相反，  民法则必然在某种程度上保持一定的稳定性，否则就会导致法律安全受到消极影响。而这就意味着，民一庭的法官与民二庭的法官在适用法律时的解释方法不同，要适用不同的裁判标准。

　　（二）法官审理民、商事案件的意识有所不同

　　商事纠纷与传统的民事纠纷既有联系，又存在一些明显的区别，也应当适用不同的标准与规范，而要做到此点，关键在于商事审判意识的正确定位。[2]笔者主要从以下角度分析：

　　1、基本宗旨与保护意识的不同

　　商法以规定商事主体和商事行为为己任，与民法侧重于保护社会公众的一般利益不同，商法侧重于保护商事主体的营利，即以法律制度规范以营利为动机的商事行为。市场的发展瞬息万变，交易的快速与安全是商事主体达到营利目的的必要条件，因而商事审理以保障交易的快捷与安全为基本宗旨。而民事的审判则更注重实质正义，表示出对弱者的同情与关怀，以促进社会的稳定与和谐统一为宗旨。

　　因此，在两者的价值取向和制度设计上，有学者型的法官提出，民法最基本的价值取向是公平，即公平优先兼顾效益与其他，商法最基本的价值取向是效益，即效益优先兼顾公平与其他。[3]笔者虽认为公平的含义已经包含效益，但审理商事案件时在公平的范围内更多的考虑效益无疑是正确的。

　　2、法官在审理时的意识不同

　　在民事审判的实践中，应坚持法律效果与社会效果的相统一，强化法律效果与社会效果相统一的审判意识。[4]因此应特别注意情理与民事审判的结合，注意风俗习惯与民事审判的结合，注意公平与衡平当事人之间的利益。而在审理商事案件中，要重视保障商事合同自由，重视商主题与商行为的营利性特点，重视保障交易简便、迅捷、安全的技术性规范，重视维持企业的稳定与政策以及行政规章的适用等。

　　（三）当事人在民商事案件审理中接受调解的认同条件不同

　　影响当事人愿意以诉讼调解来解决纠纷的动因并不是单一的。传统民事纠纷中当事人愿意调解多是基于对“和谐关系”修复的追求，而商事案件中当事人接受调解，更多考虑的是诉讼成本与诉讼收益的比较。[5]传统的民事案件诸如婚姻家庭类、侵权类损害赔偿等案件，当事人均较多的参杂着自己的情感，都有着自身的情与理，都想讨个说法。因此，如果能够满足而给予当事人一定的说法，让当事人得到心灵上的满足，让遭到破坏的和谐关系得到恢复，当事人往往不会计较太多的经济利益得失。在商事案件中，当事人的诉讼能力比较强，对以程序公正为价值追求的诉讼裁判有较强的认同感，但当事人基于成本与收益方面的考虑，同样会认同法院的调解，当事人往往考虑如何节省诉讼的时间，如何节省诉讼费以及聘请律师的费用，如何保障法院确认的权利能够顺利实现等与经济利益挂钩的实际问题。

　　另外，从当事人主体地位的角度分析，商事主体多为公司、企业等法人单位，对调解的认同，还要基于公司整体利益的考虑，不满足与其经济利益，代理人往往不会擅作主张。

　　二 民商事案件区分调解的方式方法研究

　　以上已经论述了民商事在审理与调解过程中展现的不同特色，那么具体问题具体分析，不同问题不同对待，故应对调解的方式方法有所区分。下面只做简要论述，供大家进一步丰富与探讨。

　　（一）注意释明的内容的区分

　　当然，对民商事案件，法官对相关法律规定都要作出释明，但应有所侧重。对民事案件当事人，由于可能诉讼能力有限或相对较弱，故不仅要释明实体法相关规定，还要在程序上引导说明，让当事人充分行使诉讼权利，从而信任法官，有利调解；另外法官要增强说理，多做劝说、劝诫和批评教育工作。对商事案件当事人，主要是讲清法律规定或相关政策指导，明确双方的利害关系，说到“点子”上去，让当事人能够预知其可得利益的大小，使当事人可以平衡其利益的得失，往往可以起到事半功倍的效果。这就需要商事法官反映更加快捷、业务更加精深、技术更加熟练。

　　（二）注意调解策略上的区分

　　民事案件的当事人一般都会情绪化、“认死理”，因此，法官可以选择从侧面出击，利用亲情感化的方法，利用关系疏通的方法，满足当事人的心里需求；而基于商事案件当事人利益的衡量，可以多使用“附条件的调解”的方法、“采取保全的调解”的方法以及“提供担保的调解”等方法。所谓“附条件的调解”就是作出利益让步的一方以相对方提供一定的“条件”，作为接受调解的基础。这里的“条件”对作出利益让步的一方意味着“收益”。而调解如果采取了财产保全，一方面可以防止有一方恶意接受调解，另一方面对作出利益让步的一方而言，意味着执行能够得到保障，这也是“收益”的一种形式。[6]另外，结合今年4月份以来诉讼收费的降低，虽然可能对法院的整体工作并非益事，但当事人支出成本的降低却无形中有利于商事案件的调解，审理商事案件的法官可以在此方面下功夫。

　　（三）调节过程中适用习惯的区分

　　由于我国法律移植和本土化过程的复杂性，很多法律规则与社会生活的脱节是显而易见的，尤其是在涉及民众生活的婚姻家庭、收养、继承和邻里关系之类的问题上，与法律确定的规则、原则、秩序往往大相径庭。纠纷的发生并不以立法者的意志为转移，情理法的冲突也经常给法官带来困惑。[7]这必然要求民事法官多利用民俗习惯进行调解，以促进社会和谐。

　　众所周知，商事交易中对商事交易习惯高度依赖，可以说，将交易习惯解释为法律渊源并不为过。这就为商事法官在审判中遇到法无明文规定时，参照借鉴外国的立法例和国际技术性规范提供了更多的可能。除交易习惯之外，审理商事案件的法官时刻不能忘记的就是诚实信用原则的适用，多适用诚信原则做工作，可以使当事人心服口服。

　　（四）注意调解方式上的区分

　　由于民事案件的当事人一般都会情绪化、“认死理”，而且矛盾容易激化，因此，及时面对面讲明了道理，也可能作用不大，故有必要背靠背做一些“幕后工作”，更全面地了解当事人的心理；相反，商事案件地当事人一般比较理智，面对面做工作，分清利害关系则更有利于调解。

　　注释：

　　[1] 吴庆宝主编：《商事裁判标准规范》，人民法院出版社，2006年1月第1版，第1页。

　　[2]吴庆宝主编：《商事裁判标准规范》，人民法院出版社，2006年1月第1版，第3页。

　　[3] 李后龙：《关于民商事审判工作发展的若干思考－基于商法的特征与原则》，载《审判研究》2003年第一辑

　　[4] [4]吴庆宝主编：《民事裁判标准规范》，人民法院出版社，2006年1月第1版，第44页。

　　[5] 谢国伟 马荣 蒋飞：《诉讼调解理论与制度构建的实证研究》载《审判研究》2004年第二辑。

　　[6]谢国伟 马荣 蒋飞：《诉讼调解理论与制度构建的实证研究》载《审判研究》2004年第二辑。

　　[7] 王亚新 范愉等：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社，2005年11月第1版，第241页。（江苏省铜山县人民法院·姬广勇 谢云旺）