【案情简介】
原告（反诉被告）：张龙
被告（反诉原告）：赵虎
人民法院经审理查明：2010年4月7日，张龙（乙方）、赵虎（甲方）与中介诚发房地产信息有限公司（丙方）签订存量房屋买卖中介合同一份，合同约定：赵虎将其所有的位于太阳水岸新城10号1幢3单元1902室房屋转让给张龙；价款为人民币185万元，签约日付定金10万元，2010年5月15日付50万元并过户，余款125万元办理按揭贷款，于银行正式放贷和甲方交房后当天支付给甲方；如因银行放贷政策或乙方个人资信，影响按揭额度或不能批下，不足部分或全额按揭款由乙方在接到丙方通知、法定放贷时间三日内现金补足；除甲方、丙方原因外，乙方违约不能履行合同的，承担以下违约责任：1.乙方不得退回已支付的定金；2.乙方延期付款10天内，需支付甲方每天500元，超过10天以上则按第1条作违约处理，并另外支付甲方违约金10万元。双方签订合同后，张龙向赵虎支付了10万元定金。2010年4月下旬，张龙通知赵虎因房贷新政限制无法履行合同，要求解除双方合同，退回已付定金。
张龙起诉称请求判令解除双方房屋转让协议，由赵虎返还张龙购房定金10万元。
赵虎反诉称：双方合同约定，允许购房一方更名，则张龙贷款是否受房产新政限制并不影响合同履行。事实上，房产新政出台后，张龙也曾联系买家接手，但因买家亦采取观望态度拒绝接手，导致张龙没有能力履行合同。张龙属于炒房行为，正是国家政策调控的对象，应当风险自理。张龙违约不履行合同义务，按合同约定，除定金不得退还外，并需另外支付赵虎违约金10万元。现其也同意合同解除。请求法院判令驳回张龙退还定金的本诉请求，判令张龙支付赵虎违约金10万元。
【审判】
人民法院经审理认为：张龙和赵虎订立的房屋买卖合同成立有效，双方均须按约履行。双方合同虽约定部分价款由张龙申请银行按揭贷款支付，但亦明确约定因银行放贷政策或张龙个人资信，无法申请按揭贷款时，张龙应以现金支付。故房产新政对张龙是否造成申请按揭贷款的限制，不成为张龙拒绝履行合同的合理理由。张龙请求解除合同，现因赵虎亦同意解除合同，法院准许双方解除合同。张龙在双方约定的期限未按约支付价款，逾宽限期仍未履行付款义务，构成根本违约，根据双方合同约定，除不能退还定金外，还应另行支付10万元违约金，该条款相当于约定在一方构成根本违约时，须支付包括定金在内的违约金20万元。故张龙请求退还定金，原审法院不予支持；赵虎请求另行支付10万元违约金，原审法院予以支持。据此，判决：一、解除张龙与赵虎于2010年4月6日签订的存量房屋买卖中介合同；二、张龙支付赵虎违约金100000元，限在本判决生效后十日内付清；三、驳回张龙的其他诉讼请求。
上诉人张龙上诉称：原判认定事实不清，适用法律不当。一、本案应适用情事变更原则。原审法院把《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（以下简称新国十条）的出台导致银行按揭政策的变化直接等同于银行房贷政策的原因，属错误理解合同条款。引起按揭不能办理的原因系国家政策的变化，故从情事变更的角度看，张龙自发现不能办理按揭之日起及时通知赵虎要求解除合同的行为是法律所允许的，并不构成违约。由于新国十条的出台，导致银行按揭不能办理，所以非张龙原因不能履行合同。故张龙未支付第二期房款的行为也不构成违约，更不构成根本性违约。二、即使张龙构成违约，也不应当支付20万元的违约金。根据《合同法》第一百一十六条之规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，只能选择一种违约方式。原审法院既适用定金罚则，又要张龙支付违约金，系适用法律不当。请求二审法院维持原判第一项；撤销原判第二项，驳回赵虎一审中提出的全部反诉请求；撤销原判第三项，支持张龙在一审中提出的全部诉讼请求。
被上诉人赵虎辩称：银行作为国家重要的金融机构，其政策与国家的政策时刻联系在一起，张龙把银行政策和国家政策加以割裂是错误的。张龙以政策为由未履行合同，违反合同约定，况且张龙也有更改户主的权利，并不简单受政策限制，违约是其个人问题，并属根本性违约，造成赵虎巨大损失，张龙应承担相应的违约责任。请求二审法院维持原判。
市中级人民法院经审理认为：张龙与赵虎之间签订的房屋买卖合同，系双方真实意思表示，又不违反法律、行政法规的强制性规定，依法确认有效，双方均应按约履行。该合同第三条第四项约定，如银行房贷政策或乙方（张龙）个人资信，影响按揭额度或不能批下的，不足部分或全额按揭款由乙方在接到丙方（房产中介公司）通知、法定放贷时间三日内现金补足。故根据双方合同约定，国家政策的改变，导致银行房贷政策的变化，并非张龙贷款不成拒绝履行合同的法定事由。张龙未按约履行付款义务，应承担违约责任。现双方一致同意解除合同，予以准许。《合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案双方当事人在合同违约责任中既约定不得退回已支付定金，又约定支付违约金10万元，该约定违反法律规定。故原审法院判决驳回张龙请求返还10万元定金诉讼请求的同时又判决张龙支付赵虎违约金10万元，属适用法律错误。张龙不履行合同约定的债务，无权要求返还定金，对赵虎反诉请求另行支付10万元违约金，不予支持。据此判决：一、维持原审判决第一、三项；二、撤销原审判决第二项；三、驳回赵虎的其他诉讼请求。
【评析】
本案双方争议的焦点是新国十条的出台导致银行房贷政策的变化，购买方不能办理按揭，是否构成情事变更解除合同，以及定金罚则、违约金如何适用。
一、张龙的抗辩事由不构成情事变更
情事变更的构成要件主要表现在以下几方面：时间上，应当发生在合同成立之后，履行完毕之前。客观上，应有情事变更的具体事实。如战争、经济危机等。主观上，当事人在订立合同时无法预见。是指根据人们的一般常识和普遍经验，在订立合同时也不可能预见到该情事可能发生变化。情事变更必须不可归责于双方当事人，且既非不可抗力也非商业风险。继续履行合同显失公平。其适用范围一般为：物价飞涨、合同基础丧失、汇率大幅度变化、国家经济贸易政策变化等。对此，《合同法司法解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。”从该解释来看，法律明确将情事变更与商业风险区别开来，如系商业风险，则按风险自负的原则，由遭受不利益一方的当事人承担由此造成的损失。两者的主要区别有：一是预见程度不同。商业风险系行为人能够预见或者应当预见客观情况的变化可能发生，并尽量加以避免的一种可能性。二是后果不同。商业风险虽会造成一方当事人履行合同困难或费用增加，利润减少等亏损，但合同的基础并未发生质的变化。如构成情事变更，继续履行合同会对一方当事人明显不利或者不能实现合同目的，合同的基础和预期的目的发生根本性动摇。本案张龙与赵虎于2010年4月6日签订房屋买卖合同，在此之前，国务院已对房地产市场进行适当调控，出台了《国务院办公厅关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》（国办发[2010]4号），全国房地产市场整体上出现了一些积极变化，但部分城市房价、地价仍出现过快上涨势头，投机性购房仍较活跃。张龙应该并且已经预见到市场存在的商业风险，国家再次对房市进行调控的可能。故双方在合同中对风险责任承担作了明确约定，该合同第三条第四项约定，如银行房贷政策或乙方（张龙）个人资信，影响按揭额度或不能批下的，不足部分或全额按揭款由乙方在接到丙方（房产中介公司）通知、法定放贷时间三日内现金补足。张龙已预见到购房存在的巨大商业风险，明知国家房贷新政中规定允许银行对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购买住房贷款将导致其按揭不能，却对此做出了自己的承诺，即用现金补足。因此，张龙提出新国十条的出台导致银行房贷政策的变化，购买方不能办理按揭，构成情事变更的抗辩事由不能成立，房产新政属于正常的商业风险，不构成情事变更，张龙应自负风险。
二、解除房屋买卖合同的理由
合同解除制度是合同法中重要的法律制度。随着市场经济的不断发展，其在经济生活中的作用愈加突出。根据合同法规定，合同解除分为约定解除和法定解除两种，法定解除主要适用于当事人不履行合同的主要义务，致使合同目的无法实现的情形。约定解除体现了当事人意思自治原则。《合同法》九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”《合同法司法解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。”上述条文对于合同约定解除以及因不可抗力解除的情形，双方都有可能享有解除权，作了明确规定。除了在不可抗力及情事变更情形下，双方有单方解除权之外，其他合同单方解除事由仅能由守约方享有。本案在审理过程中，作为守约方赵虎同意解除合同，根据当事人意思自治原则，现双方当事人一致同意解除合同，应予准许。
三、关于违约金与定金之间的关系
《合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”此条对两者的关系作了说明。违约金是指由当事人通过协商预先确定的，在违约生效后独立于履行行为以外的给付。约定的违约金视为违约的损失赔偿，当债务人不履行合同义务或者履行不符合约定，给债权人造成损失时，违约的债务人应当向债权人如数支付违约金以赔偿损失。定金是指当事人为担保债权实现而预先支付一定数额的金钱。定金有预付款和惩罚性的功能。两者的主要区别：第一，违约金应当事先约定，但无须预先支付。而定金应当预先支付，否则定金的约定无效。第二，约定的违约金，视为违约的赔偿金，如果违约未造成损失的，违约方不支付违约金。约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。定金具有惩罚性，与违约损失无关。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。根据当事人意思自治原则，当事人在订立合同时，可以约定违约金，也可以约定定金。但是根据《合同法》第一百一十六条的规定，违约金和定金不能同时适用，即一方违约时，对方可以选择适用违约金条款或者定金条款，不能既请求支付违约金又请求执行定金罚则。本案双方当事人在合同违约责任中既约定不得退回已支付定金，又约定支付违约金10万元，该约定违反法律规定。二审法院依法予以纠正，符合法律规定。