陈兴良教授认为,苏联刑法学中的犯罪构成体系是对大陆法系的犯罪构成体系改造而来,两者之间存在渊源关系。薛瑞麟教授则认为,苏联刑法学中的犯罪构成体系是苏联的原创,因为,德国的“递进式的逻辑结构”体系形成于20世纪初,它的创始人和奠基者是贝林格,其标志是1906年出版的犯罪的理论(贝林格在该书中首次提出了他的构成要件理论),而以主客观相统一为特征的“耦合式的逻辑结构”理论在这之前就已经存在了。
本文认为,争论苏联刑法学的犯罪构成理论是“原创”还是“对大陆法系的犯罪构成体系改造而来”固然重要,但是比这更重要的是考察这两种犯罪构成理论哪种更具有合理性?
一、刑事法治视野之中考察两种犯罪构成理论
1.犯罪构成理论是制约刑罚权发动和行使的基本途径,刑法价值的体现完全依赖于犯罪构成,它是对犯罪规律的认识和总结,中国立法和司法认识犯罪的基本内容为犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面,这种分类在内容上是全面的,其他国家比如大陆法系和英美法系国家虽然不采用这种分类,但内容基本相同。所不同的是逻辑结构,结构不同则性质相异。王政勋教授曾经指出:“用一个形象的比喻,递进式理论就像是剥鸡蛋,耦合式理论就像是切西瓜,拿到一个鸡蛋摸样的东西后并不能确定里面到底是什么,而需要对其进行抽丝剥茧的分析:先确定有蛋壳,剥开蛋壳发现有蛋清,再剥开蛋清发现里面的蛋黄,这最后的蛋黄就是犯罪,切西瓜时先觉得这玩意是个西瓜,切成四瓣一看果然是西瓜,那么就可以确定这家伙确实是西瓜,可以看出(1)剥鸡蛋时每个层次认识的目的、方式均有不同,体现了事实评价和价值评价、形式判断与实质判断的分离,切西瓜时不存在这样的机制。(2)剥鸡蛋时范围逐渐缩小,最终认定的犯罪只是最后的蛋黄,而切西瓜时不存在范围逐渐缩小的情形,最终认定的犯罪和开始觉得是犯罪的东西在范围上相同,所以,切西瓜的方式缺乏出罪机制。(3)剥鸡蛋时最终结果是不确定的,可能在其中发现蛋清,可能在其中发现了别的事物,还可能里面空空如也,因而开始呈现在人们眼前的东西到底是不是犯罪,这是个未知数,最终的结果也许证实了犯罪也许证实不是犯罪,所以该理论体现了无罪推定的要求;切西瓜时已经觉得这东西是个西瓜,打开一看果然是西瓜,因此切西瓜的方式有有罪推定的嫌疑,事实上,事先觉得这东西是个西瓜的先入之见在切开之后的认识过程中确实时时处处在起作用。”
2.我们对比东西方三种文明的起源,可以发现一个有趣味的现象:中华文明是以孔子和他的弟子的对话形式起源的,这形成了《论语》。印度佛教文明是以佛祖和他的“门徒”的对话形式起源的。在西方古希腊,则是以柏拉图和他的学生的对话形式起源的,这形成了《理想国》。
储槐植教授曾经睿智地指出:“中国犯罪构成属于封闭型犯罪构成结构,其本质是在犯罪构成结构框架内不包含‘反向机制’(即被告人合法辩护),个人(被告人)的权利主张受到忽视,权利和权力之间的结构不平衡,这无异于国家在依自己的意志取舍范围内追究犯罪行为时,不允许被告人做各种各样的合法(更主要的是合理)辩护,定罪过程中仅由一方说了算,这样的犯罪构成结构完全不能为天生就是弱者的个人和天生就是强者的国家之间提供一个‘说理和对话’的基础和依据。”就是说,中国犯罪构成理论里只有国家一方的权力主张,没有个人的权利主张。在德国递进式犯罪构成理论中,构成要件符合性判断体现了国家一方的权力主张,违法性判断和有责性判断则体现了个人一方的权利主张,体现了国家与个人的“说理与对话”。
3.现代刑事法治的两大基本支柱就是罪刑法定和无罪推定,德国递进式犯罪论体系其中的构成要件符合性判断贯彻的是罪刑法定思想,即不符合构成要件该当性的行为是不能够进入刑法的评价视野的。违法性判断和有责性判断允许被告人做各种各样的合法(更主要的是合理)辩护,这就为天生就是弱者的个人和天生就是强者的国家之间提供一个“说理和对话”基础和依据,这是在贯彻无罪推定思想。
我国四要件犯罪构成理论属于封闭型犯罪构成结构,其本质是在犯罪构成结构框架内不包含“向机制”即被告人合法辩护),个人(被告人)的权利主张受到忽视,权利和权力之间的结构不平衡,这无异于国家在依自己的意志取舍范围内追究犯罪行为。这只能贯彻罪刑法定思想,不能够贯彻无罪推定思想。
二、求真与务实之间考察两种犯罪构成理论
关于我国犯罪构成体系是不是有必要重构?这个问题的前提性问题是我国现行犯罪构成理论的合理性到底如何?科学性到底如何?如果它果真是科学合理的,我们自然而然就没有必要重构了!日本的大冢仁教授曾经对犯罪论体系的好坏给出了一个评价标准,他说一个科学合理的犯罪论体系必须具备两个条件,其一是体系内部逻辑严谨,内容不相互冲突;其二是符合事实上的犯罪认定过程。笔者认为,我们可以把他给出的第一个条件概括为法理学上的“求真”,其中的“真”是指真理的科学合理性;而把第二个条件概括为“务实”,意思是和实际的司法实践中的犯罪认定过程相一致。“求真务实”的原来含义是指“追求真理,讲究实际。”就充分说明了刑法学既是理论学科又是应用学科,刑法学中的任何理论都不能“华而不实”,不仅仅要在理论上讲的通,更重要的是不能脱离司法实务,犯罪论体系最重要的是符合真实的犯罪认定过程。如果按照上面提到的“求真务实”为评价标准来检验世界上存在的三种犯罪论模式,即德日犯罪论模式、英美双层次犯罪成立模式、中俄四要件犯罪构成理论,我们就可以得出以下检验结论:德日犯罪论体系既求真又务实(体系内部逻辑严谨,并且符合事实上的犯罪认定过程,事实判断在前,价值判断在后,从客观要件到主观要件,等等);英美双层次犯罪成立模式属于“务实但不求真”(很实用,但是理论很不精致);中俄四要件犯罪构成理论属于“既不求真,又不务实”(一方面,犯罪构成的四个要件可以随意颠倒顺序,看不出谁在先谁在后,可以随意颠倒顺序的东西是毫无逻辑性可言的,另外,如果按照主体、主观方面、客观方面、客体的顺序排列,这显然是基于发生学的认识论为基础的,但是司法过程恰恰不能采用发生学的认识论,否则就存在有罪推定的嫌疑。另外一方面,学界通说认为,犯罪构成是认定犯罪成立的唯一标准,同时又认为,符合了犯罪构成在特殊情况下仍然不能成立犯罪,这就是正当行为的问题,简直是出尔反尔,显然这是自相矛盾的。还值得一提的是,四要件有循环论证的嫌疑,一存俱存,一损俱损。我们的犯罪构成当中事实判断与价值判断不分,形式判断与实质判断不分。)事实上,对于简单的犯罪,德日犯罪论体系和我国四要件犯罪构成要件模式认定起来都不会出现什么问题,但是对于自助行为、针对精神病人和无责任能力人的不法侵害能不能进行正当防卫等等的正当行为问题,就显得捉襟见肘,难以招架了,相反,如果采用德日犯罪论体系,这些情况则可以得到妥善解决。在此,笔者提出一个命题:能否妥善解决疑难案件的认定问题是检验犯罪论体系是否合理的一个重要标准。通过以上解读,笔者认为德日犯罪论体系更为科学合理。
三、从认知科学视角考察两种犯罪构成理论
无论哪种犯罪构成理论,无非是要为人们认定哪些行为是刑法视野中的犯罪行为,哪些行为不是刑法视野中的犯罪行为提供一个认知工具。因此,考察犯罪构成理论的合理性可以从认知科学视角切入。
我国四要件犯罪构成理论中的四个要件可以被不同的学者加以不同的排列组合。这绝不是我国犯罪构成理论研究实质繁荣的表现,而是我国犯罪构成理论的研究乱象。在考察犯罪时,大多数学者坚持先客观、后主观的思想路线。这是合理的。然而,20世纪90年代以来,国内一些学者从系统论或人的主体性出发,突出主体在犯罪构成中的决定性作用,并将主体放到优先位置,即四要件之首。这显然采用的是发生学的研究和论证方法。但是从司法实践角度看,查办案件不是先从主体着手的。
从认知科学视角来看,认定一个有社会危害性的行为是否是刑法规定的犯罪行为,首先是感觉某种社会危害性行为有可能符合了刑法当中某种犯罪的构成要件,在这个“前见”存在的前提下,再接着考察这个行为是否具有实质的违法性和有责性。构成要件符合性判断体现的是“前见”,违法性判断与有则性判断体现的“修正”,这是一个“前见与修正”的过程,这符合认知规律。相比之下,我国四要件犯罪构成理论不能够体现“前见与修正”的过程。
基于以上分析,本人觉得还是德国三阶层犯罪论体系更为合理,在这个论断的前提下,可以说,继续坚守我国犯罪构成理论,就是执迷不悟了。出路在于要么对我国现有犯罪构成理论进行改造,要么引进德日三阶层犯罪论体系。(来源:北大法律信息网)
胡月军·西北政法大学刑事法学院法学硕士