一、 问题的提出：“常识”与专业知识

　　晚清变法修律，标志着政府和整个社会上层最终放弃了单纯以“整顿中法”的方式来应对西方法的挑战和解决国内危机的双重压力，取而代之的是主要“采用西法”，尽管这种抉择在感情上是痛苦的，甚至一度出现很大的反复和争议；但从理智上分析，当面临千年未有之变局，社会已发生了巨变，这种选择自有其必然。如果我们将西方法作为中国法律未来发展必要因子的话，确实晚清变法修律开启了中国法律近代化的先河。移植西方法自晚清肇端，犹水之就下，一泻千里。在大规模移植西方法之初，尚有一批传统法律专家，本着对固有传统的眷恋和理解，努力在中法和西法之间进行沟通，明确将“会通”作为中国法律近代化的重要目标。[1]随着接受西方法学教育的新一代人才日渐成熟并占据要津，在清算传统的氛围之中，“硕果”仅存的保守者失去了话语权，传统法泰极否来，与“保守”、“旧”甚或是“反动”连在一起；西方法则时来运转，和“进步”、“新”甚至“革命”划上了等号。至此，对西方法的移植本身成为目的，法界中人大多丧失了反思的能力。到上世纪40年代，近代中国移植西方法已将近半个世纪，虽然六法全书早已颁行，且产生了一批西学训练有素的法学者和实务干才，然蔡枢衡先生却并不满意于现状，基于民族自觉，对自晚清以降的法治和法学进行了严厉的批判，[2]认为在立法上，虽然在“立法理由中常常可以发现'斟酌中国实际情况'的语句，事实上，实在并没有斟酌过什么，也没有多少可以斟酌的资料，所以事实上依然没有超出'依从最新立法例'的境界”；在学术上“海禁大开后，变法完成前，只有外国法学著作的翻译、介绍和移植。外国法学的摘拾和祖述，都是变法完成以后至于今日的现象……摘拾和祖述是数十年来中国法学著书、讲义、法学论文和教室讲话的普遍现象……这正是殖民地风景。” 〔1〕 可惜蔡氏的反思尚未引起较大的反响即发生了巨大的社会变化。

　　经过建国后法学的几十年“海禁”之后，从上世纪80年代开始，又重新开始了以移植西方法为主要内容的法律近代化。和80年前相比，传统法已成“化石”，西方法却发展惊人。确实，自近代中国以来，我们难得这将近30年的稳定，法律近代化确也取得了成绩。基于民族感情、对传统知识的好奇、及对传统与当下连续性关系的认同等因素，学界中开始有人努力克服因历史断裂带来的漠视和陌生，有意识的审视和研究法传统。

　　尽管学界对法传统的研究是基于民族和个人自觉的基础上，但研究者的知识结构和思维路数却是完全西方化的，导致研究者有意无意地将西方法的价值观念不加审视地当作普遍真理，并以此展开对传统法的认知和评述。其结果就是尽管我们在国家民族等形式上是独立的，但其精神实质却是如蔡枢衡先生当年所批判的那样，是充斥着殖民地、半殖民地风景的。这种风景最明显的表现就是对法传统的妖魔化解释上面。

　　就传统中国州县司法而言，学界长期流行的观点大致可以作如下概括：权力分立视角观察下的司法兼理行政，司法专业化反观下法官的专业知识缺乏，权力分工视野下的吏胥差役横行等问题。这些论断和反思对于建设适合于现代的司法体系无疑是重要的，也是切中肯綮的，但其论证却是有问题的。首先，传统所无并不一定能够推导出它就是现代所需；其次，权力分立、司法专业化在西方也不是古已有之；再次，尽管兼理司法等问题在传统地方司法领域是作为事实而存在，但这种表述方法却包含了价值判断在内，其论断在很大程度上就像苛责古代中国没有互联网一样荒谬。笔者以为，要论证学习西方法的必要性，大可从现代社会的需要入手，不必拿传统说事，多此一举，徒授人以柄。

　　从学术上考究传统中国地方司法，[3]莱布尼兹（Leibnitz）在考察了美洲野蛮人的习俗后有一重要反思，“永远不把政治哲学里面的任何假设视为已得到证实的真理。” 〔2〕 （P. 393）同样，来自于西方的现代司法观念未必是“已得到证实的真理”，何况是将它运用到传统中国地方司法的研究上面。简言之，考察传统中国地方司法，虽然以西方法为准据的“外在视角”是必需的，但并非就是惟一的，还需要一种以其自身为准据的“内在视角”，在此基础上做“同情的理解”。尽管这种“内在视角”也未必能获致真理，但它至少可以促使我们警惕西方法“专政”（唐德刚语）之下观察传统中国地方司法所得出结论的“专横”性质。

　　在提交给清代州县官的案件里，属于“自理词讼”范围的“户婚田土”纠纷占了相当比例。就清代主要的成文法——《大清律例》而言，关于“户婚田土”案件处理的法规主要集中于“户律”部分，其中能够普遍适用的律和例本就寥寥无多，对它的理解是不太需要高深律学修养的。在那个相对简单和静止的农业社会，就是这有限的规条在州县官的审理实际中还未必能够全数用上。被赋予处理这类“细故”案件的州县官虽多属科举出身，考虑到科举与通行的“常识”并非必然矛盾，故仅以此就断定他们不能胜任的说法值得商榷，至少在“细故”案件的处理方面是如此。其实，就是“法”，尤其是那些关于“户婚田土”的规条，又何尝不是“常识”的简单抽象。正是在这个意义上，黄宗智对清代地方民事审判中在理解“理”和“情”方面，赋予了它们更多的常识含义 〔3〕 （P. 13）。剩下那些少量需要州县官向上级作出审断意见的刑案而言，要理解并正确运用那些繁杂的法条，确实需要专业化的知识。但州县官可以将这类单纯的法律适用问题委托给受过专业训练的幕僚来处理，即便偶尔出错，其上司与他们同属于科举共同体成员，在将秩序的维护作为首要考虑问题的前提下，似乎在一般情况下也不会苛责。更重要的是，如果是命盗重案，最后还有中央刑部的律学专家把关，只要案情清楚，起码的公正还是有所保障的。到这里似乎可以推断出清代州县官司法，最需要的只是“常识”，而非专业的律学知识。但这仅是建立在一定推理之上的“假设”，尚须进一步的求证。

　　如何进行求证工作呢？固然，在传统中国州县司法档案被陆续发现的情况下，具备了将这些案件在搜集整理的基础上进行统计分析的条件。但笔者考虑到，如张伟仁先生的告诫，“用审判记录研究法制有一个重要的先决条件，一定要有很大数量才能挑选出确实具有代表性的案例，否则便不免有偏颇之虞。” 〔4〕 （P. 63）在现今的资料条件下，数量可能不是问题，但代表性，尤其是地域的代表性依然不足。再者，对多个案件进行统计分析，只能触及到“面”，而不能深入到“点”。最后，也是最重要的，学界运用司法档案资料进行法律史研究多走的是将多个案件的同类材料进行统计分析的路子，相对缺乏从个案入手而进行分析。据笔者的阅读所及，徐忠明的《小事闹大与大事化小：解读一份清代民事调解的法庭记录》是这方面的少量论文之一 〔5〕。

　　从个案入手来分析法律史问题，其长处是能深入下去，能见着一些微观层面上的东西，但要注意如何能证明所选择案件的代表性。确实就个案本身的特点而言，一定是特定的诉讼参与者在特定的时空所为的特定活动，从这个维度来观察，只是一种特殊，难与具有普遍性格的“代表性”直接关联。其实，这种代表性也就是个案与其论证主题的相关性。既然是相关性，没有，也不可能有一个通用的标准。就本文而言，笔者选择了发生在广东新会的一个疑难案件。如果在疑难案件的审理中，是“常识”而非“专业知识”起了主导作用，那些相对简单的案件就更能通过“常识”的运用而获得妥当的处理。因为，说到底，所谓专业知识，就是一套由专业术语包装起来的，具有严密内在逻辑的规则体系。它之所以有用，一方面是它有一个行内人都能认同的“客观”标准，据说这与人们对“公平”、“正义”的期待吻合；另一方面是它的抽象，能够将复杂的事情标准化、条理化，从而实现其简单化。据此，笔者以为，从该案的“疑难性”切入，在一定程度上保证了本案与所论证主题的相关性，也就是其代表性。

　　二、田坦案原委及其审理

　　明清时代的广东沿海有句俗语“沙田之利甲天下”。所谓“沙田”，指的是那些沿江濒海，因水浪冲击而淤积的土地。之所以“利甲天下”，一是因为在传统社会里，土地是最重要的财富，整个广东多山，惟有沙田地势平坦，土地集中，有潮水灌溉，土质特别肥沃，适于种植水稻、甘蔗等农作物；二是沙田因筑堤围垦而产生，因水势涨落不定而面积不时变化，官方在当时的技术条件下难以准确地在作为土地登记簿的鳞册上记载并进行征税，漏税的可能性较大 〔6〕 （P. 229-234）。官方难以准确登记，导致沙田归属纠纷频繁发生。本文选择的这个案件即因此而起。[4]

　　在本案发生的这个村庄，赵姓是一个人多势众的大姓，莫姓人丁较少，但因其族人有的功名在身，故也有一定势力。本案肇端于赵、莫两姓争夺数百亩沙田。莫姓从康熙年间即管有沙田A.[5]赵姓颇思据为己有。道光八年（1828年），赵姓指使余姓向官方申报另外一块沙田C，并由当时的张县令发给县照，也是当时有效的土地所有凭证。[6]沙田C在A之北，中间隔着莫姓祖田B.1830年，余姓将其地亩转让给李姓，但作为李姓的佃户继续耕种。1834年，受赵姓的指使，余姓控告莫姓妄图占据其田亩，[7]县令再次确认了莫姓的管业权。1836年，李姓向南海县呈明其县照丢失，请求官府补发。1840年，余姓以担心土匪意图霸占其田亩为由，请求官府派人保护其收割庄稼。同年，莫姓在县控告余姓抢割其庄稼，余姓未到案。1843年，余姓与李姓先后到县、省两级官府控告莫姓勾结匪类、抢割庄稼，最后由陈县令审断。审理结果是沙田A归莫姓管业。而李姓经过3个月，一直不到官府具结，陈令只能按照律条做销案处理。这是本案第一次的审理情形。

　　由于李姓没有具结，遂以审断不公为由，寻机翻控。1849年9月，邱县令重新传集两造人证，并进行了简单的勘丈工作，鉴于实际勘丈情形与两造在官方的登记（税收凭证）都不符合，判令各自按照官方的登记范围管业，随后正式补发给李姓沙田A的新县照。这是本案第二次审断情形。

　　1850年初，也就是李姓领到官方管业文书之日，即将该系争田亩让与赵姓，并到官府进行了登记。从此，余姓、李姓置身事外。原本长期管业沙田A的莫姓对邱令判决不服，到省城翻控；赵姓则到县控告莫姓仗势强占沙田A.等到官府要求两造到知府衙门进行审断的时候，两造均不到案。莫姓为免于讼累，而且考虑到赵姓现时持有沙田A的“县照”，官司不一定能赢，但平白让给赵姓又心有不甘，就将系争地亩捐给了该县的义学，并到官府立案。到1857年，义学为收割庄稼，呈准县派兵丁保护。结果护卫兵丁和赵姓族人在黑夜之中发生冲突，赵姓族人5名因此而死，8名重伤。赵姓遂到省鸣冤。省级官府对该命案相当重视，要求该县确查事实并初步审理。

　　在县令聂亦峰[8]看来，要彻底解决好这个命案，不让更大的纠纷发生，必须正本清源。仅究命案而忽略前此的“细故”纠纷，是舍本求末。如果能够查清楚田产纠葛，命案之是非亦得因此而确定。在这种办案思路支配下，聂亦峰先行实地调查、勘验，以解决系争田亩的归属问题。他在仔细阅读相关卷宗的基础上，经过数天的实地调查。查清了关于本案系争田亩的关键事实，即李姓谎称丢失土地执照，要求官府补发，从而利用官府对地界时常变动的沙田没能确切登记的空子，将执照中所记载的土地四至偷天换日，改“北”为“南”，其有权管业的土地C因此就变成了土地A.

　　明白了这个关键事实，上述案件发展中的一些情节就能够更好的理解：赵姓为达到霸占莫姓管业的沙田A的目的，必须使改易极为隐秘，既要让莫姓看不出问题所在，更要官方难以觉察。因此才有本案余姓、李姓诸人的介入。余姓在1840年之前迭控，无非给官方造成并强化其有田管业的印象。1830年余姓将田坦转给李姓以及李姓捏称其印照被窃要求补照，都是为了改易“南”、“北”字样不留痕迹。当经过邱县讯断之后，李姓重新领照，达到该目的之后，立即将田亩转给赵姓，从此余姓和李姓置身案外。聂亦峰掌握了这个关键事实，大出两造之意外，尤其是自觉相当隐秘的赵姓。惊诧之余，赵姓在“抵命”原则支持下的强硬态度有所软化，不敢再肆意鸣冤上控。在此情况下，聂亦峰遂向上司条分缕析地上报了案情。到1865年前后，聂亦峰重回新会县令任上，作出了“以财偿命”的判决。这是本案在州县官府所进行的第三次判决，由于两造皆能接受，故成为本案的最终判决。

　　该案在笔者看来之所以是疑难案件，一是因为该案缠讼达30多年，历经道咸同三朝；二是该案由田土系属争议的“细故”恶化为5命8伤的重大“命案”，其间原因耐人寻味；三是其案情迷离，牵涉面广；[9]四是该案先后经过陈、邱、聂三位县太爷的多次审理，案件当事人出于种种原因，多次或翻控、或上控，且案情还在不断恶化之中。这里让笔者关注的一个重要问题就是为什么陈、邱两位县太爷不能通过对案件的审理达到“定分止争”的效果，反而导致案情的严重化，而聂亦峰却能够彻底解决延续多年的纠纷？导致这种极大差异结果的原因何在？下面试作分析。

　　三、“常识”与县太爷查案

　　在本案中，关于两姓系争田坦的归属问题，经过几任县太爷审理，其判决结果都不尽相同。如陈令将系争田亩断归莫姓管业，之后邱令的判决实际上将系争田亩断归赵姓管业。之所以出现这种截然相反的判决结果，原因之一是制度赋予州县官在处理“细故”案件方面的巨大权力，他采取的是调解还是依据成文法判决，法律没有明确规定。撇开那些诸如有意偏袒等制度外因素而言，州县官的判决在很大程度上取决于他对案件事实的认定。本来，在中国的司法传统中，在国家的成文法里难以找到认定案件事实的具体而又成系统的规定，尤其是“细故”案件，但经过几千年的司法经验积累，事实上也形成了一套具有可操作性的“惯例”，对于查清楚案件事实很有帮助，[10]虽然这类“惯例”不具有严格的约束力。如晚清长期任职于刑部的资深律学专家吉同钧在前人基础上进行了司法经验系统总结，如关于户婚田土等细故案件，他认为审判官应该注意如下事情：

　　户婚之案，身契婚书媒证财礼；钱债之案，合同退约借券老帐新帐中人代笔；田土之案，典契卖契新契旧契粮串鳞册并地亩四至毗连何家，曾否过割，中证说和年限，有无押契押租，烂价钱文，均须讯明调查。查验之后，当堂发还，取具领状附卷，以免书差勒索领费。如应存查者，即于堂单内注明件数，连黏卷后，用朱笔标封，以免遗失。完案之后，即饬具状祗领。 〔7〕 （P. 166）

　　当然，吉同钧的办案经验总结不可能被本案的主审县太爷看到，因为吉氏毕竟活跃在晚清修律前后。笔者在这里举吉同钧的例子不过是要说明在传统中国几千年的司法历史，其审判经验，尤其是如何查明案情，确实是有相当积累的。在清代像王又槐的《办案要略》，汪辉祖的《佐治刍言》等，即是比较有名的例子 〔8〕 （P. 218-221）。

　　根据瞿同祖先生的考证，清代州县官绝大部分出自于科举系列中的进士、举人、拔贡、优贡等名目 〔9〕 （P. 36-40）。事实上，科举之路如过独木桥，甚至有“一命二运三风水，四积阴功五读书”的说法，压力之大，逼得绝大多数生员专心于举业而无暇旁顾，而举业又与传统的法律专业知识——律学基本不搭界，因此到他们做官之日，基本没有律学知识。如果我们把律学知识限定在那一套具体规则上，限定在明确的法条上，这种说法是成立的，但这并不能据此得出他们作不了好的审判官、甚至好官员的结论。

　　我们知道，贯穿中国传统成文法的是礼和情，是以礼入法，是以情入法。而对礼和情的体悟和洞察又绝非仅靠攻读、钻研律学书籍所能获得的。单纯钻研律学书籍，可能培养了更多的刀笔之吏，而不是明法之士。当科举出身的县太爷赴任之时，看似“律盲”，但如果给他们研习的机会，由于他们在科举历程中对礼和情有所体认，他们是能够较快地理解基本的律学知识的。而国家体制也给他们提供了学习律学知识的机会，或者说是要求他们学习。在明清两代，尽管正式的科举不直接以律学知识为考察对象，但皇帝仍然要求官员们要通晓律学“常识”，尤其是亲民的州县官。康熙即颁布圣谕16条，以为军民共同遵守的道德和行为规范，为便于百姓理解，建立了朔望宣讲圣谕的制度。在地方上，州县官是需要向老百姓宣传的，这就要求他们事先有所理解。要让老百姓理解，先要州县官自己理解，而且在形式上还要通俗易懂。《圣谕集解》中规定的应行事宜之一为“通晓律意”，其大旨略谓“律之大纲在于惇人伦、守法纪，诛造意、宥误失，使斯民型仁讲让，化行俗美，原与礼文相为表里，读者先明此意而后讲究法律，自不至于假托科条以操持长短。” 〔10〕 （P. 79）《圣谕集解》作为清代官方推行教化的最重要文件，它所规定的办法应该是可行的。它实际上已经告诉我们：对礼、情有所体悟的州县官实际上对“律之大纲”并不陌生，要他们“通晓律意”并非难事。何况还有上述前人经验累积而成的普及律学常识和办案技巧的小册子可供参考。