以借用手机为名拿走手机，是诈骗还是盗窃？
【律师观点】以借用手机为名拿走手机，是诈骗还是盗窃？
天平法律网
以案说法
2013年10月2日，刘某在某火车站候车期间，看到坐在身边的董某使用一款新手机，便心生贪欲。刘某以自己手机没电为由向董某借手机打电话。董某没有多想，便将自己的手机借给刘某使用，刘某打电话过程中，以信号不好为由走出车站趁董某不备逃跑。董某见刘某拿着自己的手机长时间未归，便出站寻找，不见刘某踪迹。回到原地翻看刘某的行李时发现其中除了一些破旧衣物外并没有其它东西，董某顿觉被骗，向车站派出所报案。接到报案后，民警认为刘某不可能走远，便根据董某的描述迅速在车站周围进行搜索，不久便在车站网吧内将刘某抓获。
本案争议在审理过程中，合议庭就被告人刘某的行为应该认定盗窃还是诈骗展开讨论。一方意见认为，刘某已占有为目的，采取欺骗的手段，使董某自愿交出手机，符合法律诈骗罪的构成要件。另一方意见认为，尽管刘某采用了欺骗手段，但仍属于秘密窃取的范畴，对于刘某应定盗窃罪。
Q
诈骗罪？还是盗窃罪？
A
刑法中的盗窃罪和诈骗罪有较多的相似之处,诈骗罪的表现形式主要是掩盖事实真相或者编造虚假情况，被害人误以为实际存在的事实其实是不存在的，进而骗取受害人财务。盗窃罪主要表现为秘密窃取数额较大的公私财务。
就本案来说，认为刘某的行为应认定为诈骗的说法，就是以被害人董某“自愿”将手机交给刘某为出发点的。但从实际情况来看，尽管刘某利用了虚构的事实使被害人“自愿”交出自己的物品，但董某将手机交给刘某意思是借给刘某使用，而非“自愿”交出该手机的所有权。仅此一点，就明显不符合诈骗罪要求的采用虚构事实取得被害人相信，骗取他人财物而达到非法占有的要件。
而刘某一系列“骗”的行为仅仅是手段，得手后，趁事主不备携手机逃走的行为又恰恰符合盗窃罪中“秘密窃取”的要件。因此，明确区分了盗窃罪与诈骗罪在犯罪客观方面的不同之后，再结合分析本案事主董某的真实意思表示，不难得出结论，即被告人刘某应以盗窃罪定罪处罚。
