4月26日和4月27日中国法院网分别刊载了《以借打电话为由拿走他人手机的行为该如何定性》和《以借打电话为由，拿走他人手机应构成诈骗罪》两篇案例评析，两名作者对同一案件表明了不同的观点。结合该案案情，我认为被告人的行为不应定性为诈骗罪，到底是定性为抢夺罪还是盗窃罪，应视不同情况而定：     一、被告人的行为不构成诈骗罪。
    诈骗罪是以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为，可以将诈骗行为分为以下几个步骤：以非法占有为目的而实施欺诈行为、致使对方产生错误认识而处分财产、行为人取得财产、被害人财产权受到侵害。在认定一行为是否为诈骗时，因注意理解"致使对方产生错误而处分财产"中的"处分"的确切含义。我认为这里的处分暗含着这样一种意思：即一经被害人处分，被害人就对其财物"失控"。在这里，"失控"不应片面理解为交付财物，只要在被害人的控制范围之内，均不应认为是"失控"。该案中，被告人借打他人手机，必然会在被害人周围佯装打电话，而被害人将手机借给被告人，应必然会注视到（或应当注视到）被告人打电话的这一行为，因此，被害人将手机借给被告人是一种临时借用行为，这种借用的临时性，以及被告人不会走远打电话的情况，决定了被害人此时对其手机并没有达到完全"失控"的程度。因此，被害人临时借手机给被告人打电话的这一行为，并不构成诈骗中被害人的处分行为，故被告人也就不可能构成诈骗罪。
    二、被告人的行为构成盗窃罪还是抢夺罪？
    既然不构成诈骗罪，到底是构成盗窃罪还是抢夺罪？我认为，不应一概而论。抢夺罪和盗窃罪的最明显的区别之一，就是在行为方式上：盗窃罪是以秘密窃取的方式而取得财物，抢夺罪是趁人不备而公然夺取财物的行为。因此，对于被告人以借打电话为由拿走他人手机的行为到底构成盗窃罪还是抢夺罪应视具体情况而定：
    1、如果被告人在取得被害人的手机打电话时，被害人一直在高度关注着被告人的行为，在此时被告人突然拿着手机逃离的行为，应认定为抢夺罪。如被害人高度关注被告人打电话的行为并催促其尽快还手机的时候，被告人撒腿就跑，此时无疑应当认定为抢夺罪。因为此时被告人的行为完全符合"趁被告人不备而公然夺取财物"这一抢夺罪的行为方式；
    2、如果被告人在取得被害人的手机打电话时，被害人因为自身或者客观的原因，对于被告人的行为没有予以关注或者不能关注时，被告人拿着手机悄悄逃离的行为，就应认定为盗窃罪。如被害人正在与他人交谈而忘了被告人正在用其手机打电话，或者夜色太黑，不容易看见被告人，而此时被告人拿着手机悄悄离去。在这种情况之下，被告人的行为完全符合盗窃罪中的"秘密窃取"行为方式，应当认定为盗窃罪。
 


来源： 中国法院网