[案情]

　　被告人刘某捕前是A市国税局局长。2006年2月，陈某通过亲戚找到刘某，向他送了1万元人民币，要求他向A市B县国税局局长打招呼，让该局尽快支付陈某为其装修办公楼的费用17万元。此前，B县国税局以种种借口拖欠装修费用将近2年，陈某多次催要未果。在刘某的催问下，B县国税局很快将17万元欠款偿还。事后，刘某又收下陈某送来的感谢费1万元。

　　[分歧]

　　对本案如何处理，合议庭有两种意见。第一种意见认为，刘某利用职务上的便利，收受陈某的2万元人民币，为陈某谋取了利益，其行为已经构成受贿罪。另一种意见认为，刘某没有利用职务上的便利为陈某谋取利益，他只是利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过B县国税局局长的职务便利为陈某办事，但是，他为陈某谋取的不是不正当利益，因此，刘某的行为不是犯罪。

　　[评析]

　　笔者同意第一种意见。

　　要正确处理本案，必须首先弄清楚以下两个方面的问题：一、如何区分刑法第三百八十五条规定的“利用职务上的便利”和第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”；二、这种区分对认定受贿罪有什么影响。

　　如何理解受贿罪规定的“利用职务上的便利”，刑法修订前争议较大，焦点是“利用职务上的便利”是否包括利用第三者职务上的便利。最高人民法院、最高人民检察院的有关司法解释对此持肯定态度。刑法第三百八十八条规定了间接受贿，分解了原来受贿罪客观方面的部分行为方式。因此，刑法第三百八十五条规定的“利用职务上的便利”，通说认为，已经专指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某种公务的职权所形成的便利条件。对领导人员而言，包括指挥、命令、指示其下属工作人员具体处理在其职权范围内有关事项的权力。刑法第三百八十八条规定“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的间接受贿形式的本质特征，在于行为人没有职务上的权力，行为人不可能通过自己职责范围内的作为或者不作为来直接实现请托人的要求，只能通过对请托人的请托事项具有决定权的其他国家工作人员，利用其对其他国家工作人员所形成的政治上或者经济上的制约条件，才能为请托人谋取利益。

　　在一般情况下，法院容易认定，当行为人直接通过自己的职务行为，为请托人谋取利益时，即构成刑法第三百八十五条规定的收贿罪；当行为人本身无职权可以直接利用，而通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益时，构成刑法第三百八十八条规定的收贿罪。

　　但是，问题的复杂性在于，当行为人直接利用本人职务上的便利时，很多情况下也要通过其他国家工作人员职务上的行为才能为请托人谋取利益。那么， 在这种情况下，如何区分行为人是“利用职务上的便利”还是“利用本人职权或者地位形成的便利条件”呢，这是实践中最难把握的。我们知道，行为人之所以能够通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取利益，是因为行为人对其他国家工作人员存在制约关系。这种制约关系包括两个方面：一是纵向的制约关系，即存在职务上的上下级之间的领导和被领导关系。上级领导人员凭借本人在职务上对下属单位和人员具有领导、监督、管理的地位，指挥、指使、影响下属人员，利用他们手中的权力为请托人办事，而本人则索取或者收受贿赂。二是横向的制约关系，即在不同的部门、不同的单位之间存在职务上的制约关系，一方可以凭借自己的地位和职权影响一方，使其利用职务上的便利为请托人谋取利益。

　　那么，在什么情况下，这种制约关系属于“利用职务上的便利”，在什么情况下，这种制约关系又属于“利用本人职权或者地位形成的便利条件”呢？笔者认为，一般而言，行为人对其他国家工作人员或者机关制约的权力如果能够达到对其人事晋升、任免、财物的增减以及所从事工作的业绩评价具有决定的影响，就应当认定这种制约关系已经构成“利用职务上的便利”；如果这种影响并不是主要的或者必不可少的，不会对其他国家工作人员或者机关的人事晋升、任免、财物的增减以及所从事工作的业绩评价产生关键作用，这种制约关系只能属于“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。

　　这样的区分对认定受贿罪有什么影响呢？如果行为人是为请托人谋取不正当利益，无论是“利用职务上的便利”还是“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，均可以构成受贿罪。而当行为人为请托人谋取的不是不正当利益时，如果行为人“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，而没有“利用职务上的便利”时，行为人的行为就不符合刑法第三百八十八条所规定受贿罪的客观要件，因而，行为人在这种情况下就不构成犯罪。

　　具体到本案而言，国税系统和海关、金融系统一样，上下级之间是垂直领导关系，与其他政府部门上下级是业务指导关系不同，作为A市国税局局长的刘某对B县国税局的人事、业务等方面的工作具有直接的制约作用，他向B县国税局局长打招呼，B县国税局局长基于这种直接的领导关系必须服从。因而，刘某的行为属于“利用职务上的便利”，他为陈某虽然谋取的是正当利益，但是，不影响其行为构成刑法第三百八十五条规定的受贿罪。（河南省确山县人民法院·孙明放）