法治的基本原则
在当代英美政治哲学的语境中，宪政主义（Constitutionism）与法治（theruleoflaw）几乎是同一个意思，即坚持法律的统治而不是人的统治。在实行法治的国家，其最高权威不是某些随心所欲发号施令的个人或集团，而是按照人民的意愿建立起来、由独立的司法机构执行、并以权力制约方式维护的整套法律制度及其运作方式。建立法治是现代化各国的主要目标之一，可以把法治国看作是按法治原则建立起来的国家。传统德文文献中的“法治国”与现代英语文献中所论述的“法治”有相当的差距，后者更受到当今国际学术界的重视和推崇，也更符合自由主义的政治理想。但仔细考察便可发现，德语文献中的法治国的实质含义是“依法而治”或法制国，而不是现代普遍意义上实行法治的国家。它带有实证主义法哲学的意味，直到二战结束之前，欧洲大陆司法传统一直不承认最高立法者应受更高级法律的约束，因此其本义虽承认国家的权力应受法律的限制，却认为立法者可以根据自己的需要任意修改法律。
“法治”与“法律条文的统治”（RuleofLaws）也有着明显的区别，后者中的“法律”用的是复数，指具体的法律条文或规则。自然法理论家强调法治是一种统治的理想，是一种“向往的道德”，现实的国家也许均未完全实现这一理想，但却可以努力以不同程度向其靠近。如果把法治理解为法律条文的统治，那就会承认“恶法亦法”，凡立法机关或主权者通过或颁布的法律都是合法的，都必须强制执行。自然法理论家与实证主义法学家的重要分歧之一即在于是否承认法律具有内在的道德性，即受一些基本的道义原则所约束。如美国法哲学家富勒坚持法律的道德性，认为在一个尊奉法治理想的政府中，法律不应仅仅依任何个人的意志而制定或改变。在一个奉行法治的制度中，必须满足这样一些基本条件：立法机关制定的正式法律必须明确，前后一致，不溯及既往，公开宣布，仅仅通过确定的程序修改，以及合情合理，可以执行和遵守，等等。[1]
法治不仅承认依法而治的重要性，而且尤其强调法律的内容和法律制度本身要受更高级法律（如自然法）或法的道德性的制约。法治国与人治国直接对立。人治是个人、少数人或集团的专横统治，没有规律、确定性可言，被统治者不能合理地指望自己的行为只要不违反公开发布、人所共知的法律规则，便不会受到统治者主观随意的惩罚。人治国最高统治者的权力是至高无上的，不受挑战、监督和制约。本来，法治与政体的性质并无必然的联系，封建社会也可能实行某种形式的法制，但历史上的人治的确与封建传统常常紧密联系在一起。在封建专制国家，皇帝的圣旨便是至高无上的命令，即使朝令夕改，其臣民也得无条件地服从。在专制传统根深蒂固的国家，人治往往不会随着封建帝制的垮台而销声匿迹。一些后起现代化国家在采纳了某些现代政治和经济形式以后，由于始终未能确立真正的法治，尽管也会定期举行政治选举，允许法院和律师制度存在，却未能根除人治。
西方近代以来对法治理论的讨论并未得出统一的定论，而且不同的国度和传统也有所区别，但其基本精神大多趋于一致。英国自由主义法学理论家代希（A.V.Dicey）曾在19世纪末指出，法治是英美等国体制的特征，与欧洲大陆国家特别是法国形成了对照。他强调法治的三个方面：一是个人只有在普通法庭中以通常方式被判为违法，便不得受到惩罚；二是每个人无论地位或条件如何，都受所在地的普通法律的约束或法院的管辖；三是宪法法是法庭所规定和保护的个人权利的结果。[2]代希的这些论述主要针对英美普通法体系，事隔一个多世纪以后，英美法与欧洲大陆法体系都发生了相当大的变化，而其法治原则和理念以及司法实践虽保留了自己的某些传统，但实际上更趋于接近，一些基本的法治准则只是表述方式略有不同而已。
由此可见，自由主义的法治理论与自然法学说紧密相关，因为法治理论为评价现存法律制度的正义性和合理性提供了准绳。但法治理论不同于自然法学说之处在于，它不把这种评价建立在一套外在的道德标准上，或者如实证主义的法哲学家的“承认规则”所指出的那样，把执政者或主权者的命令当作合法性的基础，而是强调真正的法治必须符合法律的精神即其内在的道德。法治理论所包含的基本前提便是法律与国家的区别，不能说国家或政府与法律是等值的，或者国家是法律的唯一代表者、认可者或批准者。自由主义法治理论的基本精神和原则强调，法律制度自发地生成并发展出的那些法律规则和制度需要公民个人间的自由交流来保护，而不是靠国家的强制权力来确定其合法性。自由主义并不排斥国家的强制力在保护法律权威中的作用，但其法治理论强调的是仅靠这种强制力量是远远不够的，法治的真正合法性基础在社会，在公民个人间的交流所提供的强有力的保障。
法治国是按照法治主义或宪政主义的根本原则治理的国家。宪政主义国家的最高裁判依据是宪法，即所有法律之上的根本大法，任何个人、法人、政党和团体都必须在宪法规定的范围内行事。宪政主义典型地体现在实行严格分权制度的政府结构、成文宪法和其它以普遍规则限制官员行为的机制中。显然，宪政主义在原则上不同于传统所理解的主权观念，因为在一种主权体制中，尽管承认规则赋予了议会以不受限制的权力，但却允许立法机构做与法治相背离的事情。因此在英国，对成文宪法的需要实质上是欲将立法机构置于法律的统治之下。因为立法机构也不是可以随心所欲，要立什么法就立什么法，要废除什么就废除什么，由宪法所规定的一些最根本的法治原则和人权条款具有长期的有效性，不随立法机构的改选或民意的转变而随意改变，否则法治就缺少起码的稳定性和权威性。而且像欧盟宪法这样更高级的宪法已经把各个主权国家的宪法置于自身的统摄之下，欧盟国家的公民可以依据欧盟宪法来起诉本国政府和机构违反人权的行为。
在所有违法的罪行当中，违宪罪是最高的罪行，任何个人都不能不为此受到严惩，因为违宪不仅是对其他公民权利和利益的侵害，而且是对一国人民所同意和遵奉的根本立国和行为原则的侵犯。尤其是那些出任公职的人，由于他们支配公共财富、拥有镇压之权、承担更多的公共责任，其言行一旦违反了宪法，那就不仅要被剥夺公职，而且要受到社会的严厉制裁。因此在法治国，一般都设计了所谓司法审查制度。这种制度在各国的实施形式不同，通常是由最高法院或宪法委员会等独立的机构来对本国从国家元首到普通公民的行为进行合宪性审查。尤其是对政府公务员、官员和最高行政首长，只要有人或机构提出正当的请求，就应对其行为的合宪性进行独立的司法审查。司法审查机构有权撤销任何一级行政部门发出的命令和决定，撤销各级法院作出的错误判决，在某些国家，甚至可以通过司法解释宣布通过的某项立法为违宪。这样做也是为了从制度上保障法治国纠正违反宪法的立法、行政法规和政府行为，以确保宪法的最高权威。任何个人或集团都不是万能的，也不可能永远正确，司法审查制度便是给法治国加上了及时纠错的保险。
一些人对此不太理解，特别是民粹主义的鼓吹者认为，既然人民及其合法选出的代表是最高立法者，只要按照这样的立法者的意志行事便是民主和法治，用不到一些职业的法官再来作司法审查。其实，司法审查恰恰是要克服实时民主的某些致命的弱点。因为大众及其直接代表有时候也会出现集体非理性的时刻，几乎每个民族都曾犯过此类错误。因而，一些宪政主义者便设计了不只是有成文的根本大法，而且由少数往往并非民选的法律专家来负责进行违宪审查，为的是防止出现实时民主偏离公共理性的根本原则的情况，以此保证宪法和法律实施的稳定性，保障人民的根本利益。由于法官在此的角色是消极防御而非代替立法或行政，即代表公共理性来作判断，因而一般不会出现越权情况。因此，立法民主与司法独立包括司法审查制度是法治主义所不可缺少的两大方面。
罗尔斯等政治哲学家对法治和宪政主义作了详尽的阐发，他们指出宪法的合法性取决于具有广泛代表性的立宪会议的合法性。立法机构由选民定期选举，并向选民负责。它远远不是纯粹的咨询机构，或只是社会各阶层代表组成的、供行政部门向其解释自己行为并探察公共意向的论坛，而是一个有权制定法律、监督政府的立法机关。对于立法机构代表的选举应是公开公正、自由参加的，并且定期举行。通过这样的代议机构确定并维护的宪法才具有广泛的民意基础。一个社会不同阶层、族群和团体可能拥有不同的信念、价值取向或生活方式，却可通过具有广泛代表性的代议机构和普遍的信息流通和政治讨论而形成宪法共识，这也就是说，思想和文化的多元化并不一定导致社会混乱，其基础正在于这种宪法共识。有了这种共识，人们可以超越具体信念、价值观和生活方式的分歧而维护宪法权威，也使得少数人凌驾于宪法和法律之上的企图难以得逞。
宪法权威也与宪法本身的内容相关联。现代法治国的宪法尽管各不相同，但一般都具有一些共同的特征或要素。如表述得简明清晰，尽量避免歧义，具有内在的一致性。宪法一般都规定了公民的基本权利和义务，即社会制度规定和保障公民的各种基本的平等自由，包括政治自由（选举权和出任公职的权利），言论、集会、出版、信仰和思想自由，人身自由和财产权，法治概念中所规定的不受任意逮捕和搜查的自由，等等。[3]法治国的宪法在规定思想自由时，一般不再确定国教或规定一种官方信仰体系，以便与言论自由的权利规定保持逻辑的一致性。宪法还规定了一般政府结构和政治程序的基本原则：立法、行政和司法机构的产生方式和拥有的权力，它们之间的牵制、平衡与监督方式；多数裁决的适用范围和方式；基本司法制度，等等，以便防止不受制约的个人或集团凌驾于法律之上，及时制止政府官员腐败和滥用权力。因此，法治国宪法的主要内容一是规定公民的权利和义务，二是确定民主产生权力机构的制度和权力制约的方式。而在人治国，即使存在名义上的宪法，通常也不是重点规定公民的权利和对权力机构的制约方式，而是为了替执政者权力的合法性作辩护。
用这些基本的宪政和法治原则来检验今天的东亚社会，可以看出一些有待改进的问题。这些社会虽然都有一部成文宪法，并且建立了一套发达的法律和司法制度，但许多人都拘泥于法律的具体条文和技术细节，而在司法解释中却带有众多不确定因素，尤其是受最高统治者和相关政治权威所左右。司法独立不只是形式上的独立，更是实质上的独立，即既不受舆论的随意喧哗所左右，更不受政治权威所控制。法治成熟的国度在出现重大司法意见分歧和政治群体观点尖锐对立的时候，能够有独立的司法权威、程序和道义威望作出重要的判决。东亚社会正在走向法治的过程之中，在反贪腐涉及最高政治权威时，检察官的起诉和法官的判决仍然受到各种政治势力的影响，因而使得一些检察官和法官在执法和判决上的公正性却受到了人们的强烈质疑。民主化在形式上实现了对多党候选人的自由选举，但在许多重大问题上却缺少独立、理性和公正的司法机构维持基本的法治权威，作出至少让大多数人都接受和信任的公正裁决。这正是东亚社会今天仍然有待努力的问题。日前台湾检调部门在调查第一家庭贪污案时，几位检察官对SOGO案和台开案的起诉书引起了民众的普遍不满，而在国务机要费上对吴淑珍等人的起诉则受到了普遍的赞扬。后者成了台湾法治史上的一个重大历史标志性事件，而前者则说明稳定地维护法治基本原则仍然是一项艰巨的任务。
公民不服从的法理基础
当然，宪政体制对于法律的统治之坚守不是绝对刚性或死守现有法律条文，而是根据其基本原则的带有一定灵活性的持守。这就存在似乎是悖谬的问题：一方面是坚持法律权威和司法独立，另一方面又不是完全僵硬的持守。那么法治原则的平衡点在何处呢？
这恰恰是宪政基本价值亦即普世价值的意义所在。因为人们所坚守的法律统治中的法律本身并不是一成不变的，而是随着人权观念的进步、文明程度的提高和民主自由共识的加强而变化。这就涉及坚持法律内在道德和基本原则的立足点问题。以不追溯既往的法治原则为例，一般情况下，法律不应该追溯既往，否则就有可能让一些人通过鼓动立法更新而惩罚公民在过去并不违法的行为，甚至成为政党在取得立法多数或执政权以后对以前的执政党进行报复。这就与“法无明文不为罪”的原则相冲突。
然而，这并不排斥在一些特殊的情况下、经过特定的界定条件的检验以后，追溯既往的法律是需要的。这种特殊的条件一般就是指社会取得重大突破和进步、或者人们的民主权利和人权得到进一步张扬的时候，而追溯既往的法律也是出于保障基本人权和弘扬普世价值的目的。典型的例子是德国在二战以后的纽伦堡审判，纳粹战犯们曾经坚持自己在战时所执行的都是合法的德国议会所通过的法律和军政当局的合法命令。而纽伦堡国际法庭对他们的宣判采用的是自然法的道德律令，也就是置于具体法律条文之上的普世价值。这既是以普世律令统摄具体法律，也是一种形式的追溯既往。前苏联东欧国家在转型以后清算前政权反人权的暴行时，采用的也是类似的追溯既往的立法。今天的台湾面临着复杂的转型和政党轮替，其基本的法律显然不该因为政权易手而随便推翻或以新法追溯既往，但某些特殊的情况却仍然需要追溯既往的立法。假如一个政党主政时通过的法律违反普世价值或因为司法腐败而严重地偏袒公职人员犯罪，那就有必要在社会条件成熟时的新立法予以纠正。当然这种做法仍然需要严格的条件限制，主要是在坚持普世价值和基本人权上是进步的而不是倒退的，必须避免进行政治报复，在追溯既往的同时也要普遍地适用于当前和未来的所有公民包括公职人员，不得制造执行上的特权分子。否则便会重蹈政治权力斗争和报复、胜王败寇的恶性循环。
关于宪法基本原则的另一个问题是所谓公民不服从（civildisobedience，或译作非暴力反抗、温和抵抗等）的问题，这涉及其定义、界限和合理性等问题，在这一问题上，自由主义者的立场得到了鲜明的检验和印证。因为既然自由主义者强调信仰和思想的自由，主张最大限度的宽容，那么，对于一个社会的主导思想或合法通过的法律和政治制度，某些公民以非暴力方式进行的出于个人良知和理智判断的反抗究竟有没有存在的法理基础？前面提到，自然法理论家在讨论恶法问题时认为公民有权利进行基本的道义判断，这样才能避免执行恶法的恶果。显然，对于主导的法律和政治取向，自由主义者仍然坚持认为公民有非暴力反抗的权利。在二战以后的西方世界，并不只有纳粹德国统治下的人民和后继政权才考虑公民道义判断的问题，实际上许多有理性和良知的人都经历了深刻的政治反思和判断，他们认为国家超越了其合法的道德界限，或者未能履行其提供某些福利的责任。人们在反对核试验、越南战争等问题上进行了持久的抗议，连罗素这样的大哲学家都卷入其中。而以马丁？路德？金为精神领袖的黑人民权运动则把公民不服从的范围和形式进一步扩大到少数民族。这些都使公民不服从成了政治哲学和自由主义者所关心的核心问题之一。
其实，公民不服从决不是20世纪才提出来的一个热点问题，早在古代希腊的戏剧中已经讨论了公民出于良知而反抗在道德上的复杂性。而苏格拉底之死则提出的一个具有永恒道德魅力的问题。本来，苏格拉底因为思想信仰上的与众不同而开罪于上流社会，最终又因为不愿乞求宽恕而被判死刑。他本有机会越狱逃出雅典，但却坚决慷慨赴死。他认为，尽管国家对他做出了不义之举，但他不能以不义对不义，每个公民都必须遵从国家的判决。雅典民主制以陪审团的多数投票扼杀了一个富有理智和道义良知的天才，也为今天人们以宪政主义的方式解决思想分歧提供了血的教训。至今有关公民不服从的理论争论从未停息，但自由主义者在这一问题上的立场却日益受到人们的重视。
美国哲学家罗尔斯在这一问题上作了经典的论述，并希望通过对此的讨论来阐明自然责任和义务的原则的内容。他强调，该理论只是为了一个接近正义的社会，即就大多数情况而言是秩序良好的、其间确实发生了对正义的严重侵犯的社会而设计的。公民不服从只产生于多少是正义的民主社会中，是对那些承认并接受这一宪法的合法性的公民而言的。罗尔斯认为，一种有关公民不服从的宪法理论包括三个部分。首先，对这种不同意见作界定，并将之与其它抵制民主权威的形式区别开来。这些抵制形式范围广泛，从合法抗议，向法庭起诉以提出一项无前例的检验性案例，直到军事行动和有组织的抵抗。该宪法理论需确定公民不服从在这些抵制形式中的地位。其次，该理论提出公民不服从的根据，并阐明在一个多少是正义的民主制度中，这种公民不服从在哪些条件下是正当的。最后，该理论应当解释公民不服从在一个合乎宪法的制度中的作用，并说明这种反抗形式在一个自由社会的恰当性。
那么，公民不服从与在大街上拦路抢劫等违法行为究竟有何不同呢？与普通违法行为不同，公民不服从的动机乃出于道义的关注，而一般犯罪则出于损人利己，恶意伤害他人。罗尔斯把公民不服从定义为“公开的、非暴力的、出于良知而违反法律的政治行为，其目的是促使政府改变法律和政策。”[4]通过这种形式的行动，当事人诉诸共同体多数人的正义感，宣称自由平等的人们之间的社会合作原则未受到尊重。罗尔斯一一细说了公民不服从的这几个方面。首先，它不要求公民不服从的行为违反正遭到抗议的法律。如政府制定了一个有关叛国罪的含糊而严厉的法规，公民不服从者显然不该以违反此法律的方式来表示自己的异议。此外，当某一政策涉及对外事务时，以违反相关法律的方式来表示抗议便更不合适了。第二，公民不服从行为确实被看作是违反法律的，至少在下述意义上是如此，即抵抗的人并没有为一个合乎宪法的决定提出试探性的案件。第三，它是一种政治行为，这不仅因为它是向那些拥有政治权力的多数提出的，而且因为它是由一些政治原则所指导和证明的，这就是用来规定宪法和一般社会制度的正义原则。在证明公民不服从时，不求助于个人的道德原则和宗教理论，尽管这些东西可能符合并支持人们的主张；公民不服从也不能建立在集团或自我利益的基础上。相反，它求助于构成政治秩序基础的人所共有的正义观。第四，公民不服从是一种公开的行为。它不仅诉诸公开原则，而且公开地从事这一行动；它是以预先通知的方式公开进行的，而不是隐蔽的或秘密的行为。可将它模拟为公开演说，是发生在公开讲坛上的、表述深刻而认真的政治信念的正式请愿。
公民不服从是和平的，它试图避免使用暴力，特别是对个人的暴力。这倒不是因为它在原则上憎恶武力的使用，而是因为它是抵抗者主张的最后表述。伤害和侮辱他人的暴力行为是与作为请愿形式的非暴力反抗不兼容的。这种非暴力的反抗是在忠诚于法律的范围内表达对法律的不服从。尽管抵抗者侵犯了某项法律，但该行动公开而和平的性质及其承担行为合法后果的意愿表达了对法律的忠诚。这种忠诚有助于向多数人证实公民不服从的行为在政治上确实是认真的、真诚的，证实它确实是打算诉诸公共的正义感。
公民不服从实际上处于这样两者之间：一方面是合法的抗议并提起试验案件，另一方面是良心的拒绝和各种不同的反抗形式。这里的试验性案件是美国等法律体系下的一种抗争方式。当事人故意提起某种尚无判决先例的案件的诉讼，以便试探或检验独立司法部门是否会改变既成的判决方式。如果得出了新的判决，从而推翻了既成的判例，便可形成新判例，打开一条保卫公民权利或政治改革的道路。公民不服从是处在忠诚于法律的边缘上的反抗形式。它显然有别于好斗者的行动和破坏，更不同于有组织的武装抵抗。因为好斗者的行动在更深的程度上与现行制度对立，他可能不承认现行政治制度是一个接近正义或合理的政治制度，该制度或者大大偏离了他所信奉的原则，或者完全追求一种错误的正义观，因而他不会诉诸大多数人的正义感。因此，好斗者的行为不在忠实于法律的范围之内。
罗尔斯指出，公民不服从在这样一些条件下是正当而合理的：第一，反抗的对象限于实质性和明显的不正义情形，如限于对第一个正义原则的严重侵犯和对第二个原则第二部分的公然违反。也就是说，反抗的对象限于严重违反正义原则的不正义现象，如剥夺少数人的选举权、参政权、财产权和迁徙权等基本权利，压制宗教团体，等等。相对而言，判别对差别原则的违反更为困难。
公民不服从的第二个条件是，反抗者已经真诚地向政治上的多数派发出了正义的呼吁，但终未获得成功，此时法律纠正手段已无效，非暴力反抗便成了最后的诉诸手段。比如，现有的政党已表明自己对少数人的主张态度冷淡，或表现出已不愿意帮助他们。试图废除相关法律的意图被忽视了，合法抗议和示威未获成功。此时只能诉诸公民不服从。当然，反抗者还可以继续诉诸合法手段，重复使用正常的呼吁方式。
公民不服从的第三个条件是，这种反抗方式有一定的限度。因为，前面两个条件尽管是正当的，但在现实中经常会发生不以人的意志为转移的情况，因而使得公民不服从必须具有一定的限度。如果有许多认为自己受到不公正对待的团体同时进行非暴力反抗，那就可能出现严重的无秩序状态，从而大大破坏正义宪法的效率。对此的理想解决办法是由若干少数构成的合作的政治联合体来调节反抗的总体水平。在那些遭受不正义待遇的少数人中需要一种政治协议，他们以此来履行对民主制度的责任，即协调他们的行动。
罗尔斯断言，按照上述三个条件，个人拥有以非暴力反抗方式提起上诉的权利。“在接近正义的状态下，报复性地镇压合法的反抗显然不大可能发生，但重要的是，恰当地设计这种反抗行动，以便使之有效地诉诸更广大的共同体。由于公民不服从是发生在公共讲坛中的一种公开讲演，反抗者就一定设法使别人理解自己。因此，像任何其它权利一样，公民不服从的权利应当合理地得到规划，以实现当事人或当事人希望援助的人的目标。正义理论对这些实际考虑并没有什么特别的东西可说。”总之，战略和策略的问题取决于每个具体案例的情境。而正义理论应该说明，在哪一点上这些问题是恰当地提出来的。[5]
那么，公民不服从的作用是什么呢？罗尔斯论述道，只要我们把社会解释成一个平等人之间的合作体系，那么，那些遭受严重不正义的受害者就无需绝对服从。公民不服从和良心拒绝是稳定宪政制度的手段，尽管按照定义它是不合法的行为。具有恰当限制和健全判断力的公民不服从，连同自由而定期的选举制度和有权解释宪法的司法系统一起，有助于维护和加强正义的制度。在忠实于法律的范围内反对不正义，以此来制止偏离正义的事情，并在此类事发生时及时纠正之。加入公民不服从的普遍倾向可将稳定性引入秩序良好、接近正义的社会中。
在一个民主社会中，每个公民都对自己如何解释正义原则负责任，并按照正义原则对自己的行为负责。但对于人民在道义上有责任接受的这些原则，不可能有任何法律或全社会公认的解释，甚至最高法院或立法机构也不可能作出这样的解释，尽管在实际操作上赋予它们以这样的解释权。“最高的上诉法院不是法院，不是行政部门，也不是立法机构，而是全体选民。公民不服从以一种特殊的方式诉诸这个整体。只要在公民的正义观中存在足够可行的协议，而且诉诸公民不服从的条件得到尊重，就不会有无政府状态的危险。暗含在一个民主政体中的前提是，当基本政治自由得到维护时，人们便能够达成这样的理解，并尊重这些限制条件。人们不可能完全避免分裂的冲突的危险，正像不能排除深刻的科学争论的可能性一样。然而，假如正当的公民不服从看起来威胁了公民社会的和谐，那么责任也不在抗议者那里，而在那些滥用权威和权力的人身上，这些人的行为恰恰证明了这种公民反抗的必要性。因为为了维护明显不正义的制度而运用国家的强制机器，这本身就是一种不合法的权力形式，人们在正当的进程中有权加以抵制。”[6]
公民不服从和良心拒绝之所以是自由民主理论的一块试金石，是因为这涉及自由主义者的基本理论出发点，即一个社会的法律和道德的最终承担者是个人。因此，个人有权利出于自己良知的判断在道德上有意识地反抗国家的某些行动，或者故意违反现行适用的法律。只要这种反抗是温和的、非暴力的、不带有直接的当前危险，同时又是出于个人良知的理性判断，国家就没有理由压制。例如个人出于良知而在道义上抗议国家发起的某场特定的战争，甚至因为自己的和平主义信念而反对一切战争，因而拒绝服兵役。公民不服从是道德抗议而不是武装抗议，是出于良知的有意识的违法而不是盲目地或意外地犯法（即出于非道义的个人私利动机），公民不服从也不同于以身试法，后者是故意通过违法来检验现行法律执行的有效性和普遍性，因而其动机是自私的而不是道义良知。
可见，一个自由与正义的社会应当容忍出于道义良知而非暴力地反抗现行法律的政策的异见者。比如个别公民觉得自己的国家从事非正义的战争而拒绝服役，出于和平主义的信念而反对一切战争，或者认为在公共交通、教育、就业和从政等方面现行的种族隔离或歧视做法违反了宪法规定的公民权利，因而在公共场合集合表示抗议。对于这些公民不服从的例子，真正自由民主的社会是不应该以强制力予以制止的。然而，西方自由主义占主流地位的社会也并不是都对此不持异议。反对意见之一是认为如果不制止公民不服从，那就会出现不公正，因为不是同等情况同等对待。要求社会大多数执行法律法规，但却容许少数人出于良知而公开抵制，这看起来是法律面前不平等。而少数人的公民不服从以建立在多数人遵守现行法律的基础之上的，也就是说，少数人以良知抗议的特权享受了多数人不抵抗所带来的秩序。
反对容忍公民不服从者的一个理由是这将鼓励人们违法。因为政府如容忍这类人，则可给更多的人树立起一个榜样，从而鼓励他们起而效仿。这一理论的前提是，执法者和法官将会无节制地鼓励良知违法，丝毫不考虑此类宽容对于法律体系的影响。而在事实上，自由主义者对于公民不服从的态度是可以允许，而不是必须允许。因此，允许良知违法是有严格条件的，也就是我们前面强调的那些判定标准，并不是任何一个人只要说一句我是出于良知的抵抗，便能够免其违法之责。法官和执法者必须考虑这种容忍的范围和普遍性对违法行为的影响力，因而不会忽视其社会效应导致威胁法律和政治秩序的后果。
反对容忍公民不服从者的更强烈的理由是判定标准的主观随意性。因为涉及动机判定，不同的执法者和法官会有不同的标准或结论，即使是针对同一个案例。但此论忽视了公民不服从的判定标准的明确性和统一性，只要一个国家的司法系统具有自上而下的权威，无论是最高法院还是司法部均可以发布相当统一的判定标准，并且通过抗辩体系中的程序正义允许当事人获得充分的辩护，因而一般可以把真正的良知抗议者识别出来。这正是目前良性法治与僵化的法制之间的区别所在，从而保障合理地执法与纠错。
基于以上的论述来看台湾一段时期以来的倒扁运动，它属于公民不服从的范围，是一场公民反贪腐的和平抗议运动。虽然是一场群众运动，但诉诸的是公民个人的良知。由于现有的宪法和政治体制以及反对党的作为还不能撼动被普遍认为是贪腐的陈水扁及其小集团，同时检方在检调过程中能否不受政治权威影响而公正办案，也成了此次运动舆论监督的对象。一批公民通过非暴力抗议的方式表达自己的政治理念，其目的是促进礼义廉耻的普世价值和公义，促进政府的清廉和法律的变革，同时还有监督司法机构更加公正判决的社会功能，这些都符合公民不服从的基本条件，这就是宪政所能够容纳的公民行动。这场运动本身不能代替权威的司法和政治行动，但它的舆论表达和监督职能可以规约司法公正、促进反对党和执政党的反省和采取正当行动，最终促进宪政民主的发展。因此，在司法和道义上不应该阻挠这些公民的不服从行动，其言论的自由表达包括游行示威也属于受宪法保护的正当范围。沿用威权时代的《集会游行法》实际上已经不合时宜，公民自由表达和游行示威的权利应该得到宪法的保障，对集会游行申请之批准只是一种例行报批，即只要这些活动并不造成公共秩序的重大破坏和侵犯人权，而只是公民意愿的和平理性的表达，就应该得到正常的批准，而不得拒绝。
总之，公民不服从是检验宪政和法治理念的一块试金石，一种法律体系对此处理的恰当与普适程度是其公正性和改革开放性的生动体现。相反，全然不允许公民不服从和良知抗议的法律制度显然存在着重要的缺陷。（出处：雅典学园网站）
注释：
[1]Lon L.Fuller， The Morality of Law， Yale University Press，1969， rev.ed. pp.49-81.
[2]A.V.Dicey，Introduction to the Study of the Law of the Constitution， Indianapolis： Liberty Classics， 8th ed.， 1982， pp.102， 114， 121.
[3][4][5][6] J. Rawls， A Theory of Justice， Harvard University Press， 1971， pp.61，364， 376， 390-391.
南京大学 顾肃
