本案是否属需“复议前置”，关键在于区分本案政府颁证行为是行政确认行为还是行政许可行为，行政确认行为依法应以前置为必要，而行政许可行为可径行向法院起诉。因此，在涉及土地等自然资源权属争议引发的行政诉讼中，正确划分行政确认和行政许可行为是判断是否需“复议前置”的关键。本案的审理在审判实践中具有一定的指导意义。

　　[案情]

　　1998年5月2日原告郑坤火与其所在的漳浦县石榴镇象牙村民委员会签订了《荒山开发种果承包合同》，约定由象牙村委会将其所属的址在本村倒飞顶坡的山地一片（面积150亩，列浦字第002416号林权证中的第21、24小班）发包给原告郑坤火开垦种植果树，承包期限50年，即从1998年5月5日起至2048年5月5日止，并办理了公证证明。原告郑坤火承包后进行了投资和管理。2003年元月30日象牙村民委员会又与第三人王闽秋签订《山地承包合同》，将浦字第002416号林权证中的林地面积1355亩发包给第三人王闽秋种果和植树造林，其中21、24小班与原告郑坤火承包范围重复。经第三人王闽秋申请，被告漳浦县人民政府于2004年6月23日连同原告郑坤火承包的第21、24小班山地一并登记给第三人王闽秋使用，并向其颁发浦林证字（2004）第00062号林权证。2007年4月底原告郑坤火获悉后于2007年6月26日诉至福建省漳浦县人民法院，请求依法撤销被告漳浦县人民政府向第三人王闽秋颁发的浦林证字（2004）第00062号林权证。审理中，被告漳浦县人民政府注销了浦林证字（2004）第00062号林权证，原告郑坤火向漳浦县人民法院申请撤诉，漳浦县人民法院裁定准许撤诉结案。

　　[评析]

　　本案争议焦点为：1、本案是否需先申请行政复议，即原告郑坤火能否直接起诉？

　　2、本案被告漳浦县人民政府颁发给第三人王闽秋林权证的颁证行为是否合法有效？

　　一、关于原告郑坤火未申请行政复议能否直接起诉的问题。

　　本案原告郑坤火能否直接起诉关键在于界定本案行政行为的性质，即本案行政行为属行政确认行为还是行政许可行为。行政确认行为是行政机关就行政相对人的申请事项，在法定职权范围内，依法定程序，对既存事实或关系的确定、认可和证明。也就是说行政确认是通过对一定的法律事实或法律关系的甄別、认定，对行政相对人既有的法律地位或权利义务进行的肯定或否定评价，并以一定的书面形式予以表现。这种行为的效力及于从前，具有溯及既往的效力，并对今后具有预决的作用。依据《中华人民共和国行政许可法》第二条之规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。其主要特征如下：1、行政许可是一种依申请的行政行为。2、行政许可存在意味着一般的法律禁止，对许可事项必须有明确的法律规定。3、行政机关对行政相对人的申请要依法审查。4、行政许可是授益性行政行为，其赋予行政相对人某种权利和资格。5、行政许可的行为效力及于以后，不具有溯及既往的效力。行政许可与行政确认常常是同一行政行为的两个步骤，一般是确认在前，许可在后，确认是许可的前提，许可是确认的结果。但二者的区别有：其一，行为对象不同。行政许可的行为对象是许可行政相对人获得为某种行为的权利或资格，主要是作为性的行为；行政确认则是指对行政相对人既有法律地位和权利义务的确定和认可，主要是指身份、能力和事实的确认等等。其二，行为的法律效果不同。行政许可是准许行政相对人今后可以为某种行为，其法律效果具有后及的性质，不具有前溯性；行政确认则是对既有的身份、能力、事实的确定和认可，其法律效果具有前溯性，对今后仅是一种预决作用。

　　《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”最高人民法院法释【2003】5号批复规定：“根据行政复议法第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用行政复议法第三十条第一款的规定”。笔者认为，该批复中的“确认”是指对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源的所有权或使用权所作的确权决定。行政相对人有关土地等自然资源的所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质，不应包括在行政确认范畴之内。初始登记是依据程序的先后顺序划分的，是申请人首次在登记机关办理的行政登记，是对权利的最先主张，在此之前，没有行政相对人就此项权利在该行政机关进行申请。该法条和批复规定的行政复议前置程序的案件是指不服行政机关对土地、森林等自然资源所存在权属争议作出确权处理决定的行政复议案件。具体到本案，申请人王闽秋向林业主管部门申请林地使用权和林木所有权登记，其是第一次就此项权利进行申请，其所主张的权利此前无人申请。据此，行政机关的这种同意登记行为实为初始登记，经过初始登记并发证的行为是赋予申请人王闽秋在这块林地上享有林地使用权和林木所有权，这种权利自登记发证之日起始取得，具有后及性，而不是对其既有权利的确认。因此，被告漳浦县人民政府的颁证行为是林地使用权和林木所有权的初始登记行为，属于行政许可行为，而不属于《行政复议法》规定的行政机关对当事人之间有关自然资源的所有权、使用权争议所作的确权决定，即不属于行政确认行为，因而本案不属于行政复议前置程序的案件，原告郑坤火可直接提起行政诉讼。

　　二、关于本案被告漳浦县人民政府颁证行为是否合法的问题。

　　1、本案颁证行为程序违法。

　　根据《森林法》、《森林法实施条例》、《林木和林地权属登记管理办法》第5、10、11条的规定，本案被告漳浦县人民政府颁证行为在程序上存在以下错误或违法：①登记申请资料不全，缺少与毗邻单位的认界协议书，而林权登记外业调查记录时间系第三人王闽秋申请日之前，存在虚假伪造情形；②被告漳浦县人民政府未按规定进行30天的公示；③被告漳浦县人民政府未按规定到实地调查复核毗邻单位的认界情况。

　　2、本案被告漳浦县人民政府颁证行为适用法律错误。

　　《林木和林地权属登记管理办法》第十一条规定：“对经审查符合下列全部条件的登记申请，登记机关应当自受理申请之日起3个月内予以登记：（一）申请登记的森林、林木和林地位置、四至界限、林种、面积或株数等数据准确；（二）林权证明材料合法有效；（三）无权属争议；（四）附图中标明的界桩、明显地物标志与实地相符合。”该《办法》第十二条规定：“对经审查不符合本办法第十一条规定的登记条件的登记申请，登记机关应当不予登记。”但从本案庭审查明的事实看，本案第三人王闽秋的登记申请不符合上述规定的颁证客观标准，办证机关未到实地调查复核毗邻单位的认界情况，导致浦林证字（2004）第00062号林权证的林地范围含盖了原告郑坤火承包的林地，存在林地交叉争议，依法不应予以登记。

　　综上，本案被告漳浦县人民政府颁证行为属行政许可行为，不属行政复议前置的情形，原告郑坤火可直接向法院提起行政诉讼。被告漳浦县人民政府颁证行为程序违法，实体适用法律错误，该颁证行为不合法，应予撤销。（福建省漳浦县人民法院·林振通）