承包地征收补偿费用分配纠纷上诉案代理意见
尊敬的审判长、审判员：
山东利星律师事务所接受徐某杰等五上诉人与徐某传、狄家河村委会承包地征收补偿费用分配纠纷上诉案中五上诉人的委托，指派本律师担任五上诉人的委托代理人。现结合对一审案卷阅卷、庭审前调查及8月8日庭审调查情况，发表以下代理意见，望法庭充分考虑：
首先，本代理人接受上诉人委托后，仔细听取了上诉人对本案事实及一审审理情况的陈述，发现本案虽然标的额不大，但却是事关狄家河村众多与本案基础事实相同的村民利益的代表性案件，如果本案处理不好，甚至可能会影响到狄家河村的稳定。狄家河村作为黄岛区海青镇仅剩的三个土地确权未完成的村之一，也因本案的提起而暂停。鉴于上诉人之父母均已过世，为力求“还原”2003年2月23日《承包合同转让协议》（下称转让协议）签订的事实真相，以使本案能依法并针对狄家河村土地承包与流转状况作出公平合理处理，本代理人本着强烈的社会责任感，分别对2003年时任村领导、后续接任的部分村领导、一审出庭或者未出庭证人、部分村民进行了大量的调查与取证工作。由此，本代理人得出了转让协议无效的结论，并非系指上诉人之父将土地承包权永久性转让，并非我国农村土地承包法意义上所指的转让性质（具体理由见本代理意见后续部分）。所以，本代理人提请二审法院能够充分注意转让协议形成的背景事实、狄家河村要求统一签订此类转让协议的原因等事实对本案的影响。如果可能，本代理人希冀二审法院能前往狄家河村作相应调查后再作出二审判决为宜。
其次，本代理人认为，本案虽然系承包地征收补偿费用分配纠纷，但到底谁应享有农村土地承包经营权是本案处理的关键。本案中，要认定农村土地承包经营权归属，离不开2003年转让协议的性质及效力、上诉人2011年后实际耕作案涉土地四五年的法律性质认定两方面问题，从一定意义上说，第二个问题比第一个问题更加重要。而一审法院在错误认定转让协议有效的前提下，以上诉人证据不能证明土地交回的理由，故意绕开上诉人实际耕作四五年的事实的法律性质认定问题，径直作出征收补偿费用系被上诉人（注：下文中的被上诉人未特别指明的是指徐某传）的错误判决。本代理人的最终代理意见是：案涉土地的农村土地承包权属于上诉人，征收补偿费也应属于上诉人。具体代理意见如下：
一、2003年在狄家河村委主导下签署的转让协议系无效协议，并非系上诉人之父徐某会永久性转让土地承包经营权的真实意思表示。一审法院仅以形式上的名义转让协议认定协议有效及承包经营权属于被上诉人，系事实认定和法律适用错误，况且一审法院仅仅通过举证责任分配推论转让协议上的指印系上诉人之父所摁从而认定协议有效更不能让人信服！
1、从转让协议形成的过程及背景来看
（1）狄家河村根据上级政府的要求，自2002年下半年开始，开展了大规模的林业建设、退耕还林工作。狄家河村将包括案涉土地在内的500多亩地划入退耕还林规划区，涉及狄家河村近300农户的土地。村里组织统一采购树苗、统一挖坑栽种，提供了资金等扶持政策，并打算树木成材后统一采伐，所卖价款归栽种人所有，但仍有很多农户不愿栽树。经狄家河村两委会、村民代表会议通过，对那些不愿栽树的大量农户，可以通过换地方式解决，对不能通过换地方式解决的，可以自行或者让村里帮助寻找其他农户栽种，当时有很多想栽树的农户找到村里要求在那些不愿栽树的农户地里栽树。因树木的生长期较长，为了保证栽种期间的稳定性，顺利完成退耕还林任务，村里制定并签订了大约200多户统一格式的《承包地转让协议》。（见本代理人提交法庭的对2003年时任村书记和村主任的调查笔录及有关证据材料）
（2）上诉人在其父母在世时，多外出打工，一直以为父母是让被上诉人栽种，并非是指将地转让给了被上诉人，上诉人也一直未见到转让协议。上诉人父亲徐某会现已过世，经本代理人向2003年时的村领导和经办人调查，均不记得本案所涉的转让协议的具体签订过程了，但本案所涉的转让协议就是在此期间、背景下统一签订是确定无疑的。据向时任村书记和村主任调查了解，该批退耕还林动员及组织实施工作大约开始于2002年10月份，至2003年3月份签订完转让协议并栽上树后结束。本代理人认为的以下合理的推论结论可以说明上诉人父母并非转让土地的真实意思表示：上诉人父母在退耕还林初期即自2002年10月份开始并不愿栽树，当初也没有找到可以互换土地或者栽树的农户，当接近3月份栽种阶段结束的晚期时，在村委的说服动员下，作为党员的上诉人父母，最终还是同意了让被上诉人栽种，便于2003年2月23日签订了转让协议。
（3）另外，据本代理人向2003年时任村书记和村主任调查了解（见本代理人的调查笔录），按照狄家河村的通常做法，如果是转让土地承包经营权是要将土地承包合同、土地使用权证收回并与受让方办理重新签订土地承包合同等手续的，镇里的台账也要改变。而如同本案中的转让协议，当时只是为了保持栽树期间稳定性而签订，上诉人之父与狄家河村委签订的土地承包合同不变，土地使用权证也不变，镇里的台账也不变，所以，仅仅有这个名义上的转让协议，而其他的手续均没有变动这种并非狄家河村转让土地承包权的通常做法，也可以说明上诉人之父及狄家河村委并非转让的真实意思。
2、从法律对农村土地承包经营权转让的规定和立法意图看
（1） 之所以正式实施的《农村土地承包法》第41条对农村土地承包法草案第35条中的农村土地承包经营权转让的转让方和受让方分别增加了“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”、“从事农业生产经营的”限制条件，据全国人大法律委员会关于农村土地承包法（草案）修改情况的汇报中认为，我国绝大多数农村的农民在较长时期内还得依靠承包经营的土地为生，不能因随意转让而丧失赖以生存的土地，增加农村的不稳定因素，故，通过后的《农村土地承包法》对草案的规定进行了修改，增加规定了土地承包经营权转让的限制条件。由此看，法律对农村土地承包经营权的转让方还是受让方的限制性条件是强制性的，违反了该规定的转让也就是无效的。本代理人在庭审调查中向法庭提交了上诉人及其父母在转让协议签订时无稳定非农职业及收入的证据，同时还提交了两份分别因转让方或者受让方不符合条件而被法院判决转让无效的案例，供法庭参考。
（2）我国《农村土地承包法》对农村土地承包经营权转让除了转让方和受让方有限制性条件外，还需经发包方同意这一条件。本案中，虽然在转让协议上盖有狄家河村委印章，但并未写明类似于“同意转让”表述的明确意思表示，结合前述关于转让协议签订背景的陈述等事实，也可以说明狄家河村委并非系同意上诉人的承包地永久转让。由此看，农村土地承包法规定的转让需经发包方同意的条件，在本案中也是有瑕疵的。
3、 一审法院仅仅从转让协议表征的形式要件上机械认定转让协议有效是错误的，应予纠正
（1）转让协议系格式化合同性质，包括签名在内的空白处字迹均由他人书写，协议中也没有代书人的签名等，而且所谓的“接管人”处的签名还错写为“徐敬权”，“转让人”徐某会的指印还处于真伪不明的状态。就是这样的一份没有当事双方任何字迹的格式化转让协议，一审法院仅仅依据举证责任的分配从而认定系徐敏会的指印及有村委章为由，进而认为协议有效属于事实认定和法律适用错误。
（2）合同系合同各方真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定的合同才是有效的。一审法院仅从形式要件上就认定转让协议有效性不足认定，转让协议是否系上诉人之父转让的真实意思和转让行为是否违反法律行政法规的强制性规定是认定转让协议是否有效的关键。一审法院没有查清转让协议签订的过程、转让是否系各方真实意思表示、当事各方是否具备转让的条件等问题就径直判决必然导致错误的判决结论。正常的转让程序是，转让方和受让方同意转让后，持转让协议到发包方经审查同意后，由发包方签署同意的意思表示并盖章确认，而本案的转让协议，正文后就直接写明狄家河村委会并盖章，其后才是转让方和接管方，这种不合正常转让常理的做法与本代理人前述所说的村统一退耕还林而统一签订转让协议的事实相吻合。由此可见，转让协议正文开始所打印的“经...双方协商同意，报请村委批准”是与事实不符的，至少可以说明上诉人之父转让的真实意思表示存疑。
二、上诉人2011年后实际耕作案涉土地至土地被征收前系被上诉人将土地交还给上诉人，并非被上诉人所称的借种、代耕性质。有理由相信，一审法院以所谓的上诉人证据不能证明土地已交回的理由，故意绕开各方均认可的树木采伐后上诉人耕种事实的法律关系认定，径直依据无效的2003年转让协议作出了错误的判决
1、一审法院在“本院认为”部分未提及任何上诉人自被上诉人采伐树木（2011年秋天）后土地由上诉人耕作的事实（更未予以认定）而径直判决，仅仅在“审理查明”“四、关于原告主张的第三人代耕讼争土地问题”（注意：题目表述不是“关于第三人主张的原告交回讼争土地问题”，或者“关于第三人实际耕作讼争土地性质问题”等，可见一审法院的倾向性）部分中，片面否定上诉人提出的书面证人证言、出庭证人证言、附着物补偿协议及土地补偿协议由上诉人签订对土地交回及上诉人实际耕作土地的证据效力。殊不知，即使不能直接证明2011年秋天如何具体交回土地当时的情形，但是，各方当事人均认可的土地在征收前由上诉人实际耕作的事实，一审法院却视而不见！更无以认定对本案土地承包经营权的影响！
2、其实，退一步讲，即使一审法院不认可上诉人证人证言效力，由上诉人实际耕作是不争事实。一审法院就应对上诉人实际耕作土地到底是被上诉人交回给上诉人土地还是上诉人借种或者代耕被上诉人土地作出认定。既然题目是“关于原告主张的第三人代耕讼争土地问题”，一审法院就应审理查明被上诉人主张系代耕土地的证据，遗憾的是被上诉人没有提供任何证据证明（一审庭审时被上诉人也明确说明没有证据证明），相反，一审法院却在该部分中极力否定上诉人主张的交回土地的相关证据，一审法院的审理思路本身就混乱，似有误导之嫌。即使不认可上诉人提交的证据，但也不能想当然地就认可被上诉人无任何证据支持的代耕主张！
3、那么，在未签订土地交接手续的前提下，到底是交回还是代耕或者借种呢？
其实，根据本代理人在第一部分关于转让协议签订过程实质及转让协议无效的分析，已经可以得出交回的结论。本代理人再提出以下依据：
首先，狄家河村委虽然在本案中作为被上诉人之一，但其仍然在本案的争议中处于中立地位。上诉人在一审中第一次开庭后是主动提出作为第三人参加诉讼的，也就是说，上诉人在一审第一次庭审中并未参加诉讼。狄家河村委在答辩中明确说明被上诉人于2011年在树木采伐后交还给了上诉人，而且，在上诉人参加的第二次庭审中，狄家河村委也明确认可了上诉人关于被上诉人在树木采伐后交还给了上诉人的陈述（但是，遗憾和蹊跷的是，狄家河村现任村主任在一审第二次开庭后的第三、第四次庭审中对法官的提问，大多数情况下就称不知道或者不清楚了。据上诉人对本代理人陈述，在一审第二次开庭闭庭后，被上诉人的儿子，就是8月8日二审调查中唯一的旁听人员，在审判庭外，对狄家河村主任进行了威胁，第二次开庭当晚，还对上诉人的出庭证人进行了骚扰、威胁。就在8月8日二审调查后，在法庭外，本代理人亲眼所见被上诉人儿子对村主任进行了威胁后被制止）。
其次，土地被交回时未签订书面协议或者证明等材料的原因：签订转让协议是狄家河村委为完成退耕还林任务的统一安排，树木成材（约8年）后，本来应由村委组织统一采伐，但是由于后续村委领导更替、退耕还林工作后来不再大规模开展等原因，村委也就无法统一安排采伐了，也就无法统一安排交回手续的签订问题了。加之上诉人法律风险防范意识普遍淡薄、以为涉案土地承包经营权本来就是上诉人所有，土地交回也就交回来了，便没有要求签订交回的书面协议等材料。上诉人也想不到涉案土地被征收，也想不到被上诉人会拿着这个无效的转让协议主张征地补偿款。
再次，提请二审法庭注意的是，涉案土地被征收时，上诉人除了签署了附着物补偿协议及承诺书外（是指一审法院调取的两份地面附着物清点丈量确认表和承诺书），还签署了土地补偿等协议。当时，上诉人因为补偿数额低等原因不愿签署这些协议，狄家河村领导及海青镇党委有关成员十多次到上诉人家做工作，上诉人最终还是签署了。从此事实上看，狄家河村委一直以为涉案土地的土地承包经营权属于上诉人，也可以说明被上诉人交回的是土地承包经营权，在上诉人签署的承诺书中，也明确说明涉案土地归上诉人承包。然而，一审法院在一审期间，不知什么原因，仅仅向海青镇政府调取了附着物补偿协议及承诺书，但并未调取土地补偿费、安置补助费的补偿协议，而本案审理的就是土地补偿费应归谁所有的问题。这些协议及承诺书是证明涉案土地承包经营权、征地补偿费属于上诉人所有的重要证据之一。
最后，从伦理及狄家河村委“人人有其田”的前期一贯做法、绝大多数村民意见上看。上诉人与被上诉人非亲非故，被上诉人本身就分有承包地，加之前述本代理人的分析，上诉人要回、被上诉人交回本属于上诉人所有的土地更符合常理。狄家河村退耕还林时期，因农民负担重等原因，有些农户不愿栽树就将地退回了村里，对不愿栽树的农户就同期签订了本案格式内容的转让协议。后来农业税取消后，狄家河村委都给那些退地的农户分配了土地，对那些让别人栽树的农户土地不做调整，树木采伐后，栽树农户将土地返还给原承包户，这可以从上诉人的证人徐某栋（接任2003年届的村主任）的作证内容中看出。狄家河村村委的这种做法就是为了保持农村土地承包秩序和狄家河村的稳定，保证人人有其田。从现实上看，绝大多数农户都已将土地返还给了原承包户，只有一两户未返还。值得一提的是，一审法院认定还有200多户仍在耕种和本案一样情况的土地是违背实际情况的错误事实认定。
三、既然涉案土地属于上诉人所有，因征涉案土地的征地补偿款就应归上诉人所有，应撤销一审法院判决
1、一审法院绕开土地已经交还给上诉人，并由上诉人实际耕作至征收之日止的事实，仅仅依据无效的转让协议，得出错误的一审判决，应予撤销。一审法院不予调取上诉人签署的土地补偿协议等，未查明土地补偿款的分配是否召开村民（代表）会议，仅调取附着物补偿协议和承诺书，仅仅依靠对狄家河村现任村主任的调查就径直认定土地补偿款数额，对分配程序的合法性未予法庭调查，也属于事实认定不清，请二审法院纠正。
2、被上诉人2011年秋天交还给上诉人时，并没有将树根清除，而是由上诉人花钱雇人清除的，对提高土地生产能力作出了贡献，由此也可以多多少少得出征地补偿款也应属于上诉人。
3、另外，涉案土地如果不被征收，被上诉人就不会和上诉人争土地承包经营权，就不会争土地征收补偿款，被上诉人见到了补偿款就“见利忘义”，对被上诉人这种不诚信做法自应受到“惩罚”。从长远来看，土地被征收后，上诉人就永久丧失了继续耕作此土地的权利，这些补偿款其实是不足以弥补上诉人失去土地的利益的。
综上，一审法院未从实际事实意义和法律上否定转让协议效力、未对上诉人实际耕作，被上诉人交回土地的法律关系作出认定，是事实认定与法律适用错误，恳请二审法院纠正！
以上代理意见，请法庭充分考虑并予以采纳，谢谢！
五上诉人代理人：程才
2016年8月15日
