内容提要： 合同的不完全性产生合同漏洞，合同漏洞补充适用的范围就是因交易条件的不可观察性和不可证实性而产生的不完全合同。通过诚信原则使合同关系扩大，使当事人之间的交易关系处理更有效率更为公正，合同漏洞补充是建立在合同关系扩大化基础上。经济学里的公平分配合同剩余利益与损失的建议方案也值得合同漏洞补充方法的借鉴。
　　一、“牛黄案”与合同内容不明确
　　“牛黄案”案情是这样的：农民张某与某肉联厂口头商定，由肉联厂将其两头黄牛宰杀，宰杀后净得牛肉由肉联厂收购，牛头、牛皮、牛内脏等归肉联厂。在宰杀过程中，肉联厂在一头牛的下水中发现牛黄70克，将这些牛黄出售，得款2100元。张某去肉联厂结算款项时，得知牛下水中有牛黄，后向肉联厂要2100元牛黄款被拒绝，即向法院起诉。（此案例也曾见之于1999年律师资格考试试卷，当时的标准答案为“重大误解”）
　　关于本案，人们首先思考到的就是原告的行为构成重大误解。但是，重大误解的观点并不能成立：第一，法律上的误解必须存在于人的意思表示中。在原告与被告订立合同时，双方都没有发现牛黄，有关牛黄事宜根本就未进入双方的意思范畴。第二，法律有关重大误解的规则，旨在判断当事人缔约时的真实意思，而当事人的真实意思必须根据意思表示时的情形确定。那些认为原告对合同的订立存在重大误解，这是一种事后由判断者作出附加前提条件的假定，实际上改变了当事人意思表示时的情形。
　　既然原告对牛黄的归属没有作出意思表示，那么牛黄的所有权未依合同处分，原告仍然享有牛黄的所有权。顺着两个基本思路：其一是从物的性质出发，以期适用物权法规则来确定牛黄的归属；其二是从当事人的意思出发，以期适用债法规则来确定牛黄的归属，本案将有两个结论。第一，原告享有物上请求权。其理由是：牛黄与牛分离成为独立的物，既非买卖关系的标的物，亦非赠与关系的标的物，所有权未发生转移。被告擅自出售牛黄且将所得款据为己有，显然侵害了原告对牛的所有权，原告可以基于对物的所有权，行使物上请求权，请求被告返还原物，并可以根据物权的追及效力，向非善意第三人请求返还原物，若第三人为善意，则可以请求被告（无权处分人）赔偿损失。第二，被告行为构成不当得利。其理由是：原告并未将牛黄赠与被告，所以被告对牛黄的取得既没有法律依据或合同约定，属于非法占有，构成不当得利，应返还原物。基于原物出卖已不存在，应判决返还原物价款。还有法学者认为物上请求权与不当得利请求权构成权利竞合。
　　但是，将牛黄的所有权与牛的所有权分离，依据所有者的意思表示分别转移所有权的规则，不利于交易安全与交易便捷。例如在本案中，如果肉联厂也没有发现牛黄，将许多牛下水混在一起卖给零售商，那么谁可以对牛黄主张所有权，是张某还是肉联厂？即使能够判明牛黄出自张某的牛下水，如果张某之牛是半年前买进的，牛黄在半年内显然不能长到70克，那么原先卖牛给张某的人是否有理由索取牛黄？如果张某之牛在宰杀前曾被多次转卖，是不是所有在前的原卖主只要能拿出一纸兽医医学证明，以证明在他们养牛期间牛黄已经存在于牛腹中，就都可以对牛黄主张所有权或者分配利益？所以，法学者又在物权与债权的基本思路上提出了两种新的观点。第一种观点认为牛黄属于未发现物。理由是：当牛黄未被肉联厂发现时，牛黄确是一种客观存在的，但牛黄的所有权却是不存在的。未发现其存在的物被发现后，其所有权归属可按以下三个原则处理。如果有法律规定，则依法律规定；没有法律则依约定；既无法律规定又无约定，则依据先占原则。对本案应以先占原则确定牛黄所有权的归属。牛在活着时，牛黄是牛的附着物；牛在被宰杀解体时，牛黄是牛下水的附着物。由于牛黄被发现时，牛下水的所有权已经属于肉联厂，因此牛黄的所有权应当属于肉联厂。第二种观点认为本案应当推定适用不当得利。“可考虑采用类推适用方法，类推适用民法通则第92条关于不当得利的规定。之所以称为类推适用而非直接适用，因本案牛黄系包藏于赠与标的物牛下水之中而与牛胃一体，被告依据合法有效之牛下水赠与合同取得牛胃所有权而因此取得其中包藏之牛黄，与不当得利构成要件无法律上根据，尚有未合。”（以上各种观点参见人民法院报2000年11月25日专题讨论陈鲠、梁慧星等文）
　　但是，未发现物说与推定的不当得利说也有不可克服的缺陷，未发现物说认为赠与合同对牛黄归属没有作出规定，而推定不当得利则认为赠与合同对牛黄归属作出了规定。赠与合同内容的认定是合理解决“牛黄案”的事实基础，也是法律适用的事实根据，但是两种学说于此都没有举出有说服力的理由。因此，本文认为赠与合同对牛黄的归属没有明确规定，构成了合同漏洞，应当适用合同漏洞补充来完善合同，确定合同各方的权利义务关系。
　　“合同漏洞，是指合同关于某事项应有约定而未约定。易言之，合同的客观规范内容不能包括某种应处理的事项。”（1）本案在适用合同漏洞补充时存在三个法律适用上问题：第一，合同当事人之间的法律纠纷不一定都是合同纠纷，适用合同法规则来处理。例如，合同一方故意殴打另一方，构成了侵权行为，其损害赔偿责任与合同无关。但是，另一方是否得因此而解除合同，在合同对这种情况没有约定的情况下，就适用合同漏洞补充来处理了。因此，当事人对牛黄归属没有约定是否构成合同漏洞？第二，当事人在合同订立时，对牛黄的归属没有任何的意思表示，司法上对牛黄归属的合同漏洞补充，是法官依据裁判权对合同的内容进行填充。合同是当事人之间的合意，合同欠缺补充条款成为合同的一部分，是否违反了合同意思自治原则# 第三，合同漏洞是合同剩余利益分配规则的欠缺，而法官对合同漏洞的补充关系到当事人的责任的承担，无论将牛黄判归何人，都对另一方的利益构成损害。因此，如何发展合同漏洞补充的规则，以控制法官的剩余利益控制权，维护交易的公平与效率．
　　上述三个问题关系到合同漏洞补充的适用范围、性质和规则的认识，合同法理论已有所涉及。本文在借鉴契约经济学上的不完全合同理论基础上，对这些理论问题作出新的解释。
　　二、合同漏洞与不完全合同
　　市场交易中合同当事人的交易成本或交易条件在市场竞争情况下有时是可观察的，可预测的，这些成本和条件在签约时就会纳入合同中。在这种情况下，即使有签约成本或交易成本，只要这些成本完全可以纳入合同中，合同就是完备的。若合同是完备的，意味着合同事前就可以规定出合同双方的权利和义务，合同双方只是按照合同条款履行自己的义务，各种合同履行行为都能得到相应补偿。合同双方的权利义务都是合同明确约定的，合同纠纷也就不可能出现，只存在合同是否履行和履行是否得当的问题。若交易成本和交易条件中有些是不可观察，不可预测的，则双方所签合同就是不完全合同。在合同是不完全的情况下，双方的权利义务处于不确定状态，合同纠纷的处理才是重要的。经济学界在80年代后期，由格罗斯曼（Grossmann，S.）、哈特（Hart，O.）、穆尔（Moore，J.）


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