【内容提要】对于买卖同宗毒品的上下家，如果毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准，一般不同时判处死刑，而应综合考虑上下家贩毒的数量、次数、对象范围，主动性与对促成交易所发挥的作用，主观恶性与人身危险性等因素。如果上家主动联络销售毒品，积极促成毒品交易的，一般可以优先考虑判处上家死刑；如果下家积极筹款，主动向上家约购毒品，对促成毒品交易起更大作用的，可以考虑判处下家死刑。
　　案号一审：（2014）浙舟刑初字第11号　二审：（014）浙刑三终字第214号复核审：（2015）刑一复85517686号

公诉机关：浙江省舟山市人民检察院。
　　被告人：张成建、贺建波、匡小林、周伟伟、洪达。
　　2013年5月至7月，被告人张成建伙同被告人匡小林，在浙江省舟山市普陀区华发大酒店、普津大酒店等地，在匡小林的参与验货下，先后4次从被告人贺建波处购得甲基苯丙胺（冰毒）共计约3300克。2013年8月至10月间，张成建将上述部分毒品及从他人处购得的甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）共计163粒（重14.67克）在舟山市普陀区多次贩卖给匡小林、周伟伟及张军峰（另案处理）、贺海江（另案处理）等人。同年10月9日，张成建在舟山市普陀区东港街道兴宁度假酒店公寓1018室被民警抓获，从该暂住处房内查获甲基苯丙胺495.35克（含量为61.3%-62%不等）、含甲基苯丙胺成分的粉末0.15克及甲基苯丙胺片剂共计20.836克。
　　2013年5、6月的一天，被告人贺建
　　波在舟山市普陀区华发大酒店610房间内贩卖给被告人匡小林甲基苯丙胺10克、贩卖给被告人洪达甲基苯丙胺2克。同年10月9日，被告人贺建波在舟山市普陀区华发大酒店门口被民警抓获，从其身上查获甲基苯丙胺片剂2粒（重0.182克）。

【审判】
　　浙江省舟山市中级人民法院认为，被告人张成建、贺建波等人明知是毒品，单独或者伙同他人进行贩卖，五被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。张成建曾因犯罪多次被判刑，且因犯贩卖毒品罪被判刑后，在暂予监外执行期间继续实施贩毒犯罪，犯罪主观恶性深，其贩毒时间长、次数多、数量大、纯度高，犯罪情节极其严重，依法应予严惩。贺建波贩毒数量巨大，亦应予以严惩，根据贺建波的犯罪事实、情节等实际情况，对其判处死刑，可不立即执行。据此，依照刑法第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第七十一条，第六十九条，第五十七条第一款，第六十四条之规定，舟山市中级人民法院以贩卖毒品罪，判处被告人张成建死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，与此前尚未执行完毕的刑罚并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处被告人贺建波死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处被告人匡小林有期刑徒13年，并处罚金1万元；判处被告人洪达有期徒刑11年，并处罚金5000元；判处被告人周伟伟有期徒刑10年，并处罚金5000元。
　　一审宣判后，被告人张成建、贺建波不服，向浙江省高级人民法院提出上诉。张成建称其毒品来源于贺建波，贺建波系毒品上家，作用更大，应列为第一被告，其量刑不应重于贺建波；张成建贩毒是为了治疗肺癌，通过自吸来缓解症状，主观恶性不大，客观危害较小；张成建归案后主动交代了自己的全部罪行，原判对其判处死刑过重，要求从轻改判。
　　浙江省高级人民法院经审理认为，被告人张成建、贺建波等人单独或者伙同他人贩卖甲基苯丙胺及片剂，其行为均已构成贩卖毒品罪。张成建贩卖毒品数量巨大，因贩卖毒品被判过刑后又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应从重处罚；张成建在暂予监外执行期间又犯新罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依法予以并罚。贺建波贩卖毒品数量巨大，又有犯罪前科，应依法从严惩处。原判根据张成建、贺建波的罪行等具体情节，对二被告人的量刑适当，二被告人及其辩护人要求从轻改判的理由不能成立，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照刑法第三百四十七条第二款、第三款、第七款，第三百五十六条，第六十七条第三款，第六十五条第一款，第二十七条，第七十一条，第六十九条，第五十七条第一款，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第六十四条，及刑事诉讼法第二百二十五条第一款第（一）项、最高人民法院《关于刑事诉讼法的解释》第305条之规定，裁定驳回被告人张成建、贺建波的上诉，维持原判，并对被告人张成建的死刑判决依法报请最高人民法院核准。
　　最高人民法院复核认为，被告人张成建多次贩卖甲基苯丙胺等毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。贩卖毒品数量大，社会危害严重。张成建在共同犯罪中其主要作用，系主犯，且曾因贩卖毒品被判刑，在暂予监外执行期间又犯贩卖毒品罪，系再犯，主观恶性深，人身危险性大，应依法从重处罚，并与前罪尚未执行的刑罚予以并罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照刑事诉讼法第二百三十五条、第二百三十九条和最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第350条第（1）项的规定，裁定核准对被告人张成建的死刑裁定。

【评析】
　　在办理毒品犯罪案件中，为更好地区分各犯罪人在整个毒品犯罪中的作用与地位，通常会将具有密切关联的上下游案件进行并案审理。对于买卖同宗毒品的上下家，由于涉案毒品总量并没有增加，毒品数量刚刚超过实际掌握的死刑数量标准的，一般不同时判处死刑。那么，应当如何来选择对上家还是对下家判处死刑呢？对此，2015年5月18日印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）明确规定：“对于贩卖毒品案件中的上下家，要结合其贩毒数量、次数及对象范围，犯罪的主动性，对促成交易所发挥的作用，犯罪行为的危害后果等因素，综合考虑其主观恶性和人身危险性等因素，慎重、稳妥地决定死刑适用。对于买卖同宗毒品的上下家，涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准的，一般不能同时判处死刑；上家主动联络销售毒品，积极促成毒品交易的，通常可以判处上家死刑；下家积极筹资，主动向上家约购毒品，对促成毒品交易起更大作用的，可以考虑判处下家死刑。”
　　本案中，贺建波与张成建系毒品上、下家关系。从判决所认定的毒品数量来看，两人基本相当，且均达到了实际掌握的死刑数量标准，但均未达到特别巨大的程度，故不需要对两人同时判处死刑。一、二审及复核审法院均认为，尽管张成建系毒品下家，但其在与上家贺建波的毒品交易中更为积极主动，所起的作用、主观恶性及人身危险性均大于贺建波，故最终选择判处张成建死刑立即执行。笔者认为是适当的，分析如下：

一、从贩毒数量、次数及对象范围来看，张成建贩卖毒品的数量、次数要远多于贺建波，贩卖毒品的对象范围也要大于贺建波
　　首先，从贩卖毒品的数量来看，判决书中认定张成建贩卖毒品的数量为3335.521克，贺建波贩卖的数量为3321.182克，张成建要略多于贺建波。但从在案证据材料来看，张成建实际贩卖的毒品可能要远多于判决书中所认定的数量：一方面，从购买毒品的角度来看，张成建与同案犯匡小林在供述中均讲到，张成建除向贺建波购买毒品外，还分别从广东毒贩“阿凯”“眼镜”处购买过数千克冰毒。公安机关抓获张成建时除查获到大量冰毒外，还查获到大量麻古，而贺建波仅卖给张成建冰毒，这也说明张成建确实从其他人处购买过毒品。另一方面，从毒品贩卖的角度来看，银行交易明细显示，张成建其女友刘金兰所有的两个账户入账资金合计达80万元。张成建案发前没有任何职业，没有生活来源，其供称毒品交易主要是采用现金方式，仅有部分购毒款打入其上述银行账户。即使按照张成建所供述的最高销售价200元每克计算，贩卖毒品的数量也已经达到4000多克。而且账户上所反映出来的仅仅是一部分贩毒款，故其贩卖毒品数量也远不止以银行卡账户金额推算出来的数量。
　　其次，从毒品贩卖的次数及对象范围来看，贺建波除了少量贩卖给匡小林10克和洪达2克毒品之外，另外4次都是贩卖给张成建，贩卖的次数较少，且贩卖的对象范围仅限于上述三人。而张成建除了贩卖给同案犯匡小林、周伟伟之外，还大量贩卖给另案处理的张军锋、贺海江、“玲玲”“阿二”“乌骨鸡”“阿路”等人。从查获到案的银行卡交易明细来看，上面有多达数十人、数百起的交易记录，表明张成建曾先后向数十人贩卖过数百次的毒品。可见，在贩卖的次数及对象范围上，张成建要远远多于或大于贺建波。

二、从犯罪的主动性及对促成毒品交易所发挥的作用来看，张成建比贺建波要更为积极主动，对促成毒品交易所起的作用更大
　　从本案张成建与贺建波之间毒品交易过程来看，张成建始终处于主动、积极的地位，而贺建波则处于相对消极、被动的地位。贺建波尽管系毒品买卖的上家，但其并未事先购入大量毒品，然后去积极主动联系下家张成建，向张成建推销毒品。相反，每一次毒品交易都发生在张成建手中毒品即将贩卖完毕之际，由张成建主动打电话联系贺建波，并与贺建波商量好其所需毒品的种类、数量与价格。贺建波在手中并没有毒品的情况下，应张成建的要求从他人处购入毒品，再由张成建带上事先准备好的购毒款，并带上验毒人员匡小林前来验货，之后再将毒品带回销售。可见，无论是从毒品交易的主动性，还是从对促成毒品交易所发挥的作用来看，张成建明显更为积极主动，对于促成二人之间的毒品交易所发挥的作用也更大。
　　不仅如此，从毒品上下家的依赖关系来看，贺建波购入的毒品除少量贩卖给匡小林、洪达之外，绝大部分都贩卖给张成建，张成建系其主要的毒品下家。而张成建除了从贺建波处购买毒品外，还分别从广东毒贩“阿凯”“眼镜”处购买过大量冰毒。这就表明，从张成建购买毒品的角度来看，即使没有贺建波，其也能从他人那里购买到大宗的毒品，其对贺建波的依赖性并不强。相反，从贺建波贩卖毒品的角度来看，其毒品主要是贩卖给张成建，毒品的种类、数量、价格、时间等因素均取决于张成建的需要。如果不是因为张成建，其因为缺乏销路也不会去向上家购入大量毒品。可见，贺建波的贩卖行为很大程度上依赖于张成建的购买行为，也说明张成建在与贺建波的毒品交易中起主导作用，对促成毒品交易的作用更大。

三、从实际危害后果来看，本案毒品最终通过张成建流向社会上不特定的吸毒者，毒品犯罪的危害后果是直接通过张成建的行为来实现的
　　尽管本案毒品系从贺建波处流向张成建，但张成建所购买的毒品并非用于自己吸食，而是用于贩卖给人数众多的吸食者，其并非毒品流转环节中最末端的吸食者，在与毒品吸食者的交易关系中又居于毒品上家地位。同样，贺建波虽在本案中系毒品上家，但并非毒品的源头制造者，相对于毒品源头来说其又处于下家的地位。可见，处于毒品交易中间环节的上、下家，仅仅是一个相对的概念，在社会危害性上并不具有绝对的衡量价值，不能简单地认为毒品上家的作用、地位及社会危害性就一定高于毒品下家，对其量刑也要一律重于毒品下家。在本案毒品流转关系中，当贺建波将毒品贩卖给张成建时，毒品尚未被人数众多的吸毒者所持有和吸食，其社会危害性并未完全显现；只有在张成建购得毒品之后，再贩卖给其他吸食者的行为，才使得毒品流向分散的零卖者以及最终端的吸毒者，毒品危害社会的后果才最终得以实现。故从实际的危害后果来看，张成建贩毒行为的危害性也要大于贺建波。

四、从主观恶性和人身危险性来看，张成建的主观恶性较之贺建波更深，其人身危险性也明显要大于贺建波
　　从被告人张成建的主观恶性及人身危险性来看，其先后有三次犯罪前科。其中，1996年11月因犯抢劫罪被判处有期徒刑7年；2003年9月又因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑4年；2011年5月23日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑15年，剥夺政治权利3年，并处没收财产4万元。可见，张成建在本次犯罪之前不仅具有严重的暴力性犯罪前科，还具有严重的毒品犯罪前科，系累犯、毒品再犯。当其后次毒品犯罪被判刑之后，因患有重大疾病（肺癌及恶性胸腺瘤）于2011年8月8日被暂予监外执行。在其暂予监外执行期间，利用其所患疾病即使被抓获亦无法对其进行关押的特点，又继续实施贩毒犯罪，可谓肆无忌惮。张成建系职业毒贩、毒品再犯，主观恶性极深、人身危险性极大，属于毒品犯罪刑事政策中依法应严厉打击的对象。与之相比较，贺建波仅有一次犯罪前科，且其前次犯罪并非毒品犯罪，其并非毒品再犯，无论是从主观恶性还是从人身危险性来看，均要明显小于张成建。
　　综上可见，在本案贺建波与张成建的上下家关系中，无论是从毒品交易的数量、次数、对象范围以及危害后果来看，还是从毒品交易过程中的主动性及对促成交易所发挥的作用以及主观恶性和人身危险性来看，张成建均要明显大于或多于贺建波，故原判选择判处张成建死刑立即执行是适当的。