【基本案情】

　 广西壮族自治区贵港市覃塘区人民检察院指控，1、2014年5月17日15时许，被告人黄丽、陈梅、覃妹窜至贵港市覃塘区东龙镇富力新区永记酒楼附近时，由被告人陈梅扮演问路的人寻找作案目标，被告人覃妹扮演带路的人，被告人黄丽扮演仙婆，谎称被害人覃连的家人将有灾难，要给其钱做法事方能消灾解难为名，骗取被害人覃连现金人民币12000元。2、2015年5月31日10时许，被告人黄丽、陈梅、覃妹窜至贵港市覃塘区樟木乡，由被告人陈梅扮演问路的人寻找作案目标，被告人覃妹扮演带路的人，被告人黄丽扮演仙婆，在樟木乡开发区一在建居民楼二楼，谎称被害人韦洁明的家人将有灾难，要给其钱做法事方能消灾解难为名，骗取被害人韦洁明现金人民币24000元。对上述事实，公诉机关提供相应的物证、书证、被害人陈述、证人证言、被告人的供述与辩解、现场勘验、指认、辨认笔录等证据，认定被告人黄丽、陈梅、覃妹以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应以盗窃罪追究其刑事责任，提请依法判处。

　　【案件焦点】

　　采用迷信手段暗中掉包被害人钱物定性诈骗还是盗窃？　　

　 【法院裁判要旨】

　 经审理查明，被告人黄丽、陈梅、覃妹经密谋后一起实施盗窃，由被告人陈梅负责扮演问路角色，被告人覃妹负责扮演带路的角色，被告人黄丽负责扮演神婆的角色。三被告人物色上了一定年纪的老年人作为作案目标后，首先由被告人陈梅向被害人套近乎、聊家常，问被害人知不知道那里有神婆，覃妹在时机成熟时就过来插话说知道那里有厉害的神婆，可以带被告人陈梅去看。被害人知道有厉害的仙婆表示想一起去看，被告人陈梅、覃妹就把被害人引到人少的地方，在这过程中，二被告人继续和被害人聊家常，目的在于打探被害人的家庭信息。被告人黄丽会从被告人陈梅、覃妹一开始接触被害人时就在一旁偷听三人的聊天，掌握了被害人的信息，在见到被害人后能说被害人的家庭情况，被害人就会以为是被告人黄丽算卜得知，从而取得被害人的信任。随后，被告人黄丽说被害人家里有灾难，家里的钱要做过法事再使用方可消灾。当被害人拿钱过来后交由被告人黄丽对钱做法事，被告人黄丽趁机将钱掉包，将已经调换的报纸给还被害人，还告诉被害人回家后三天之内不要打开，意图拖延被害人知道钱已被窃取的时间。三被告人采取上述手段于2014年5月17日从来宾市流窜到贵港市覃塘区东龙镇富力新区永记酒楼附近窃取身患宫颈癌的被害人覃连人民币12000元，于2015年5月31日从来宾市流窜到贵港市覃塘区樟木乡开发区一在建居民楼二楼窃取被害人韦洁明现金人民币24000元。综上，三被告人盗窃二起共计人民币36000元。另查明，被告人黄丽、覃妹已共同向被害人覃连退赃人民币12000元，被告人黄丽、陈梅、覃妹的家属各自代为退出赃款人民币8000元，共计退赃人民币24000元给被害人韦洁明，并取得被害人韦洁明的谅解。

　　该院认为，被告人黄丽、陈梅、覃妹采取迷信手段，通过“掉包”手段秘密窃取他人财物，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪，应受刑罚处罚。公诉机关指控三被告人犯盗窃罪，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。三被告人盗窃二起共计人民币36000元，属于数额较大，应在三年以下有期徒刑内进行量刑。三被告人在起共同犯罪中扮演不同角色积极实施盗窃，缺一不可，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。但被告人陈梅、覃妹相对于被告人黄丽作用较小，可酌情从轻处罚。三被告人到案后如实供述，认罪态度较好，可认定为坦白，可从轻处罚。被告人黄丽、覃妹已共同向被害人覃连退赃人民币12000元，被告人黄丽、陈梅、覃妹的家属共同代为退赃人民币24000元给被害人韦洁明并取得的谅解，可酌情从轻处罚。三被告人流窜作案、盗窃患有严重疾病人员的弱势人员，可酌情从重处罚。根据被告人犯罪的事实、情节、社会危害程度以及认罪态度、悔罪表现，分别判决三被告人二年至一年零九个月不等。

　 【评析】

　 主办法官认为，盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。所谓“秘密窃取”是指犯罪分子采取主观上自认为不会被财物所有人、管理人或持有人发现的方法，将公私财物占为己有。诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。所谓“使用欺骗的方法”是指采用虚构事实或隐瞒事实真相等使被害人陷入错误认识的方法。“非法获取”是指被害人基于认识错误而“自愿”的向行为人交付，或者“自愿”的按行为人的意思处分财物。 两者区别的关键在于，行为人是如何从财物所有人、管理人或持有人的控制之下取得财物的，也就是说行为人非法获取被害人的财物是否是由被害人处分财物的行为所导致的。

　　结合行为人获取财物的方法和手段以及被害人是否自愿处分财物来分析，本案应定性为盗窃罪。首先，行为人虽然采取欺骗手段，但获取财物并不是欺骗手段完成的，而是乘被害人不备时，通过掉包手段，即秘密换取的，因而对获取财物起决定作用的是秘密窃取手段而不是欺诈手段。其次，诈骗罪是受害人在上当受骗后，基于错误的认识有意识地、自愿的处分财物的行为。而在本案中，并不是因为被害人陷于错误认识后有意识地和自愿的处分财物，也就是将财物交给行为人让行为人带走。被害人虽有将财物交行为人的行为，但只是将财物暂时交行为人，让行为人帮忙“开光”，并没有让其拿走的意思，更没有让其掉包拿走的意思，该财物的所有权并没有发生转移。行为人将被害人交付的“开光”钱拿走，是被害人所不明知的，更不是被害人有意识自愿处分的结果，而是行为人秘密窃取的结果。