案情： 　　2010年6月至9月间，董某、张某等人在我省境内多个县、市以“送礼”为名，采取先购买名贵真烟、以假烟“掉包”后向出售商退货的手段实施犯罪，共计10多次，涉案金额近3万元，最终案发。董、张等人的行为是构成盗窃罪还是诈骗罪？
　　评析：
　　所谓诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。董、张等人以“送礼”为名，先购买名贵香烟，离开商店之后，以假烟“掉包”，再回到商店以未送出为由退货，骗取商店的钱。可以看出，董、张等人购买香烟后已经取得香烟的所有权，再以假烟“掉包”找借口与商场退货，骗取商家的钱，完全符合诈骗罪的特征，即董、张等人虚构事实、隐瞒真相，用假烟“掉包”退货骗取商家的钱，商家这个时候把“掉包”后的假烟当做真烟退钱给了董、张等人。商家基于董、张等人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿退了钱。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取公私财物的行为。窃取是指以非暴力胁迫手段，违反财物占有人意志，将财物转移为自己或者第三人占有。
　　虽然我国刑法学理论界以及相关的司法解释规定，在商店内采取“掉包”的方式购买商品认定为盗窃罪，但是这里是有严格要求的，并不是所有的“掉包”行为都认定为盗窃罪，这里的“掉包”必须发生在商店内，必须发生在完成交易前。而董、张等人的“掉包”则是发生在交易完成之后。所以董、张的行为不应该认定为盗窃罪。
　　诈骗罪与盗窃罪的区别关键在于：受欺骗者是否基于认识错误处分(交付)财产，而财产处分包括处分行为与处分意识。受骗者虽然产生了认识错误，但倘若不具有处分财产的行为或意识时，行为人的行为就不构成诈骗罪。所以，处分行为和意识的有无，划定了诈骗与盗窃的界限。
　　本案是定盗窃罪还是定诈骗罪呢？争议的关键点就在于“掉包”发生的时间。若“掉包”发生在商店内，完成第一次交易前，这个就是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，即构成盗窃罪，“掉包”等于盗窃；若“掉包”发生在完成了第一次交易之后，又以“掉包”进行退货，这个时候就符合诈骗罪的特征了，即用“掉包”后的假货来骗钱。很明显，董、张等人的行为更符合诈骗罪的特征，应认定为诈骗罪更符合罪刑法定原则。