读《实证主义与忠实于法律：答哈特教授》一文有感
读《实证主义与忠实于法律：答哈特教授》一文有感
富勒在《实证主义与忠实于法律：答哈特教授》一文中针对哈特的《实证主义和法律与道德的分离》一文中的观点进行了分析与批判，并且提出了自己的主张。
首先，富勒对哈特的《实证主义和法律与道德的分离》一文作了整体的评价。其一，哈特坚持法律与道德的区分，并且认为这种区分是实实在在的并将继续存在，只有把法律与道德的区分当作现实来接受，才能实现忠于法律这一理想。但是对于法律与道德的分离是一种现实存在的“是”，还是一种“应当”，对此，哈特并没有说清楚。其二，富勒认为，法律与道德分离理论是有害而无益的，一方面奥斯丁的法律定义不符合现实，在事实上是虚假的，另一方面，人们错误的作为真实接受了的东西正是由于他们的接受行为而趋向于变成真实的，因此，相同的法律观可能变成有害的。其三，法律实证主义并不承认法律有其目的。正像凯尔森承认的，“他的整个理论体系可能刚好是基于在感情上更偏向于秩序的理想而不是正义的理想。”其四，富勒认为，哈特的“坦率的美德”主要在于引发了忠于法律这一问题的讨论，哈特和富勒都承认的一个问题是：如何才能更好的定义对法律忠诚这一理想，并服务于这一理想。哈特认为，纳粹的法律不值得遵守，但它依然值得称为法律，他认为，决定不服从这些法律不仅体现了审慎和勇气，而是体现了一个真正的道德困境：必须牺牲对法律忠诚的理想以便支持更为基本的目标。富勒认为，法律作为值得人们效忠的东西，它表达了人类的某种成就，它不可能是权力的简单命令，或者是国家官员的行为中才能辨识出来可以重复的行为模式。如果法律要求人们予以尊重，那么这种法律一定表达了某种人类努力的一般方向，这种方向是我们可以理解与描述的。
然后，富勒对哈特文中的缺陷与不足逐一进行了分析与批判，并且提出了自己的主张。
一、法律的定义与道德的定义
法律实证主义主张严格区分法律与道德，哈特同样坚持法律与道德的区分理论，对此，富勒对法律实证主义者对法律与道德的定义分别作了评述。并指出，坚持法律与道德的区分无助于实现忠于法律这一理想。
（一）法律的定义
富勒认为，奥斯丁、格雷、格林等法学家都给出了自己的法律的定义，这些法律的定义都避免了法律与道德的混淆，对于实现法律与道德的分离都是有意义的。然而，这些法律的定义对于实现法律忠诚这一理想则没什么用处。
（二）道德的定义
富勒认为，哈特关于道德的定义是不明确的，良知的内在声音、基于宗教信仰的是非观念、关于正派和公平竞赛的一般看法、特定文化条件下的成见以及其它各种各样关于应该是什么的概念，都被哈特纳入了道德的范畴，并且哈特认为，有些道德是不道德的，还有很多不合乎道德的应该是什么的标准。哈特认为，在一个致力于最邪恶目标的社会，法官会以在他看来最适合于有关情形的邪恶来补充法规的不足。因此，混淆法律与道德的界限，会导致不道德的道德侵入法律。对此，富勒提出了以下意见：
第一，哈特认为，邪恶的目标与善良的目标可以拥有同等程度的连贯性和内在的逻辑性，而富勒则认为，逻辑性与善良的关系比逻辑性与邪恶的关系更具亲和力。
第二，哈特认为，削弱法律与道德之间的区分，会纵容“不道德的道德”注入法律的严重危险。富勒认为，如果真的存在这种危险，从实证主义的立场中不可能找到防御这种危险的最有力的手段，实证主义法学家并未涉及真正的危险存在于其中的困难问题。
第三，富勒认为，如果一个法官意欲通过判决实现为大多数普通公民认定为邪恶的目标，它更可能躲在“法律就是法律”的格言之后，以看起来是法律自身要求的方式来通过判决实现它的邪恶目的，而不是通过公开援引“高级法”来悬置字面含义的方式达此目的。也就是说，实证主义法律与道德的分离的理论比自然法理论更容易助纣为虐。
第四，富勒认为，即使是最坏的政体，对于把残酷行为、排斥异端的行为、不人道的行为写入法律也是有所犹豫的。这正是由于法律与道德要求的一致性，而非由于法律与道德的分离。
第五，哈特认为的，削弱法律与道德的分离会导致不道德的道德被注入法律的危险。富勒则认为，这并没有提出真正的问题，危险恰好来自相反的方面。如，在商法领域，英国法院陷入了“法律就是法律”的形式主义，因为仲裁员愿意考虑商业要求与商业公平之一般标准，所以，当事人更愿意将案件提交仲裁。哈特虽然反对形式主义，但是，富勒认为，哈特的理论必然会导致形式主义的倾向。
第六，？
二、法律秩序的道德基础
哈特反对法律命令理论，认为法律制度的基础不是强制力，而是某种“被认可的指名了立法之必要程序的基本规则。”哈特认为，一些人为了提出反对法律命令说的的理由，认为他们也必须反对法律与道德严格区分的观点，是一个“自然的错误”。而富勒认为，法律和道德严格区分这一理论的错误导致了法律命令说的错误，这两种错误之间是有联系的。
富勒认为，法律秩序必须有其基础，才能使法律成为可能。奥斯丁也发现了这一问题，但是奥斯丁意识到如果承认该问题，将会丧失他的法律与道德严格区分的理论。因此，奥斯丁坚守法律命令说，从而回避了这一困难。凯尔森也意识到在区分什么是法律什么不是法律之前，必须得接受一些法律由以产生的基本程序。在任何法律体系中，必须存在某个指向法律必须由以产生之源头的基本规则，凯尔森将其称为“基本规范”。这一“基本规范”不是以某种方式被创制的，而是被假定有效的，它类似于自然法。这样，凯尔森通过虚构了一个将现实简化成能够为实证主义所吸收的形式回避了这一困难。
富勒认为，法律只有凭籍非法律规则的效能才能使自己成为可能。对于成文宪法而言，它不能自行贯彻，成文宪法要求我们不仅像对普通法那样对其表现出尊敬的服从，而且要求我们像对道德原则那样积极信奉。一部成文宪法要想有效力，必须被认可为不仅是法而且是好法。因此，法律实证主义对于实现忠于法律这一理想本质上是无能的。
三、法律自身的道德性
富勒认为，法律有自身的道德性，法律不能基于法律而建立，一方面，法律有其外在道德性，即制定法律的权威必须得到道德态度的支持。这样才能使法律成为可能。另一方面，法律有其内在道德性，只有如此，才能说法律存在了。法律的外在道德与内在道德彼此相互影响，一方的恶化不可避免的会使另一方也恶化。富勒关于法的道德性的论述是先通过对哈特的秩序与良好秩序的区分理论的分析与批判展开的。
哈特对秩序与良好的秩序作了区分，法律代表普遍秩序，而良好的秩序必须回应正义、道德或人们认为应当是什么的要求。富勒则认为，秩序必须是正在运行的秩序，至少必须非常好。富勒认为，即使假设能区分秩序与良好秩序的概念，秩序本身的含义仍可能包含着被称为道德因素的东西。富勒通过一个自私的绝对君主的例子来说明“秩序的道德性”，这样一个自私的绝对君主，如果不能实现最低限度的自我约束，他的命令如果不能清晰易懂，那么，在这样缺乏道德性的秩序中，这位自私的绝对君主连自己的私利也是难以实现的。因此，法律即使仅仅被看作秩序，也包含自身的道德性，即使是恶法，秩序自身的道德性也必须得到尊重。富勒认为，法律的内在道德似乎被哈特完全忽略了，哈特将法律看作自动投射的人类经验中的事实资料，而不是人类抗争的对象。
富勒通过一名初审法官的例子说明了法律实证主义理论对于实现忠于法律的理想无能为力。一名初审法官，具备处理商业事务方面的丰富的经验，但却处于漠视商业习惯和需求的最高法院之下，这令他感到悲哀。在他看来法院做的很多商业领域的判决都是毫无道理的，那么，此时，这位有良知的法官求助于实证主义哲学是毫无用处的。同样，富勒认为，对核心与边缘暗区的区分对法官也毫无益处。最后，富勒认为，法律实证主义的严格区分法律是什么与法律应该是什么的理论无助于法官，法官只有将忠于法律的义务与制定应当是什么的法律的职责相协调，才能解决忠于法律这一难题。
四、在不尊重法与正义的政权覆灭后，对法与正义的尊重的恢复问题
在纳粹体制倒台后，德国面临着惩罚战犯、告密者等难题。针对这种问题的解决，哈特与拉德布鲁赫提出了不同的解决方案。 哈特认为，不道德的法律仍然是法律，但是它太邪恶了，以至于不能遵守，因此要制定一个溯及既往的法律以惩罚告密者。 拉德布鲁赫认为，严重违背基本道德原则（高级法）的法律不是法律，这样的法律是无效的，因此，根本不必适用它。
哈特坚持恶法亦法的观点，又主张制定溯及既往的法律，富勒认为，这实际上意味着对告密者和受害人而言，纳粹的法律已视为无效，那么，问题不再是是否宣布一度是法律的东西是否是法律，而是由谁来承担这一肮脏的工作，法院还是立法机关。对于法律实证主义与希特勒取得政权之间有因果关系这一命题，富勒持肯定的态度。在纳粹统治的前75年里，实证主义哲学在德国取得了在其他国家未享有的地位。德国的法律实证主义不仅禁止法律科学对法律的目标作任何考虑，而且对法律自身的内在标准也漠不关心，他们特别愿意把冠之以“法律”之称的任何东西接受为法律。因此，盛行于德国法律职业中的这种实证主义的观点是有利于纳粹分子的。
拉德布鲁赫借助“高级法”的概念来宣布纳粹的法律无效，富勒认为，如果法学更多地关注法律的内在道德，就不必借助“高级法”这种概念来宣布残暴的纳粹法无效。
针对这一问题，富勒通过对纳粹法律的分析提出了与哈特和拉德布鲁赫不同的主张。富勒认为，法律有其道德性，没有了法律道德性，法律本身就不可能存在。纳粹的法律既是秘密法，而且有溯及既往的效力，纳粹的法律以冠冕堂皇的法律形式掩盖自身的独裁统治，严重违背了秩序的道德性，背离了法律的内在道德，以至于它不再是法律制度。作为告密者案件实际的解决方法，富勒则更偏爱适用有追溯力的法令这一方法。并不是因为它是一种以最接近法律的方式使得曾经一度为法律的东西现在变得不合法。而是富勒把这种法令看作是象征着与过去明显决裂的方式，看作是从司法程序正常运作中隔离出来的一种进行清除活动的手段。因为它是隔离开来行使的，所以，这就有可能会使司法更迅速地返回到给与法律道德性以恰当尊重的状态，有可能更为有效地进行计划，使对法律忠诚的理想重新获得其正常的含义。
六、解释问题：核心与边缘暗区
富勒认为，哈特的“核心与边缘暗区”之学说不仅仅是确认一些案件难以判断，而另一些容易判断的复杂方法，而且基于语义论，他提出了一种全新的司法解释理论。该理论可以表述如下：解释的任务是决定法律规则中单个词语的含义解释的任务在于确定一个词语的参照范围。交流之所以可能仅在于词语有一个“标准情形”，它无论出现在什么情形都保持相对不变。在任何法律规则中，不管法律规则的目的是什么，该词语都有这个含义，该词语适用于它的“标准情形 ”的过程中，法官不会充当任何创造性的角色，他只是适用“如其所是”的法律。词语除了有一个核心含义外，还有一个边缘暗区，它随着语境的变化而变化 ，当问题的对象处于边缘暗区时，法官不得不充当一种创造性的角色，他必须依照规则的目的进行解释，因为，法官在决定规则是什么的时候，是根据他为了解释规则的目的而形成的“它应当是”什么的观念。
富勒认为，哈特的解释理论最明显的缺陷在于假定解释问题主要依靠单个词语的含义，因为在有关成文法的情形中，人们通常不是靠单个词语的含义，而是文本中的一个句子、一个段落、或者一整页或者更多篇幅的含义。这样的段落不会有无论在何种语境中都保持不变的“标准情形”。如果禁止车辆进入公园的规则在一些案件中易于适用，这不是因为该词语有“标准情形”，而是因为我们能清楚地看到规则的“一般目的”。
哈特断定除非词语拥有不受情境影响的、能保持一致的“标准情形”，否则有效的交流将会中断，也不可能建立一个具有“权威性的规则体系”。如果在每一种语境中，词语都有一个仅仅适合该语境的含义，那么整个解释过程将会变得变幻莫测和主观臆断，以致于法治的理想将失去其意义。哈特似乎是说除非我们接受他对解释的分析，否则，我们肯定会放弃所有给予“忠于法律”这一理想以真正意义的希望。富勒指出，他既不接受哈特的解释，对于忠于法律这一理想也不持有悲观的观点。富勒举了“睡于火车站者应为轻罪，得处5美元罚金”这一规定引发的例子，以说明依据“标准情形”无助于忠于法律这一理想的实现。富勒通过另一个例子“解释‘所有进展须迅速报往……’的含义”，以说明不知道法规的目的而去解释法规中的一个词语是不可能的，必须将自己置于立法者的位置去考虑他们认为的“应当”是什么，正是根据“应当”，我们必须决定规则“是”什么。
总之，富勒将哈特的解释理论称之为“意义的指称理论”，认为该理论忽视或降低了讲话者的目的和语言结构对词语含义的影响，只有在“习惯用语”的观念的帮助下，才能获得它所追求的死的意义材料，这是一种不受词语的目的与结构影响的意义。
七、实证主义的道德基础与情感基础
富勒认为，实证主义最主要的论调就是对法律和法律制度作目的性解释，这种对目的性解释的担心给实证主义带来了一种病态的转向。但是富勒认为。如果不接受法律的目的性解释带来的更大的责任，“忠于法律”就会变得不可能。哈特的文章的最大的优点之一就是他使实证主义关于忠于法律的理想的观点变得清晰明了。富勒认为，实证主义担心目的性解释的根本原因不是因为它可能导致一种无政府状态，而是因为它可能把我们朝相反的方向推得太远，目的性解释将严重威胁人类的自由与尊严，当政府在经济生活中扮演更加积极的角色时 这类问题更加明确。富勒通过一个例子来说明这一问题。富勒把自己假定为一个生活在热烈信奉新教的社会中的没有宗教信仰的人。这里一条法规规定“星期天打高尔夫球是违法的”。他很讨厌这条法规并很不情愿地受的规制。但是他感觉到的这种烦恼和他在下面的情景中体验到的“不高兴”不会有特别大的区别。即假设即使在星期天玩高尔夫球是合法的，但由于某种阻碍使得他不能够搭乘他通常会坐的去高尔夫球场的那次有轨街车而无法去打高尔夫球。但是若有一条法规强迫他去教堂，甚至更糟糕的是，迫使他跪下祈祷，那么这整件事会呈现完全不同的性质。他将感到一种对他人格尊严直接的侵犯。但这两条法规的目的都可以被解释为促使人们多上教堂。其区别只是第一条法规掩饰地间接地去追求其目的，而第二条却是直接地公开地去追求。“间接”有其美德，而“直接”却对人类尊严造成侵犯。实证主义就是担心一个太直截了当和毫不拘束的以目的为名义的解释恰恰会推动第一种法规朝第二种法规的方向转化。
奥斯丁将法律定义为主权者的命令，格雷认为法律在于法官定下的规则，格林认为成文法不是法律，仅是法律的渊源，经法官解释和适用后才成为法律。
